（2006）浙行终字第7号

 

　　上诉人（原审被告）：浙江省诸暨市人民政府。住所地：诸暨市暨阳街道红旗路26号。

　　法定代表人：张仲灿，市长。

　　委托代理人：王钱江，诸暨市人民政府法制办公室工作人员。

　　上诉人（原审第三人）：浙江枫叶建设有限公司。住所地：诸暨市店口镇新型管业工业园区。

　　法定代表人：傅志权，董事长。

　　委托代理人：朱轩，诸暨市暨阳法律事务所法律工作者。

　　被上诉人（原审原告）：吕国良，男，1956年11月8日出生，汉族，农民，住诸暨市璜山镇寺下村。

　　委托代理人：李雄、谢伟强，浙江和畅律师事务所律师。  

　　原审第三人：诸暨市劳动和社会保障局。住所地：诸暨市暨阳街道体育路24号。

　　法定代表人：方建明，局长。

　　委托代理人：魏校焕、赵暾，诸暨市劳动和社会保障局工作人员。

　　吕国良诉浙江省诸暨市人民政府工伤确认行政复议一案，浙江省绍兴市中级人民法院于2005年9月19日作出（2005）绍中行初字第3号行政判决。原审被告诸暨市人民政府和原审第三人浙江枫叶建设有限公司不服，向本院提出上诉。本院2006年1月10日立案受理后依法组成合议庭，并于2006年2月22日公开开庭审理了本案。上诉人诸暨市人民政府的委托代理人王钱江，上诉人浙江枫叶建设有限公司的委托代理人朱轩，被上诉人吕国良的委托代理人李雄、谢伟强，原审第三人诸暨市劳动和社会保障局的委托代理人魏校焕、赵暾出庭参加诉讼。现已审理终结。

　　原审法院经审理查明：2004年5月8日，浙江枫叶建设有限公司(注：该公司于2005年5月25日前为浙江枫叶集团建设安装工程有限公司)中标承包了诸暨市经济开发总公司招标的诸暨市经济开发区经四路建设工程，该公司负责经四路建设工程项目部的寿柳军代表公司与楼国良签订了承包协议，将道路、污水、雨水管道工程以每平方米10元的价格转包给楼国良。吕国良在楼国良处做工，楼国良与吕国良口头约定半钢心(路基)每平方米2元，路面每平方米5.5元，吕国良工资包括在每平方米7.5元的价格内。吕国良之工作受楼丁安、寿柳军等人的监督、管理。2004年8月13日早晨，吕国良在该工地修理被台风损坏的工房时不慎从房顶摔下造成重伤，后送至诸暨市人民医院治疗。2004年8月21日，吕国良以浙江枫叶建设有限公司为用工单位，向诸暨市劳动和社会保障局提出工伤认定申请。2004年11月20日，诸暨市劳动和社会保障局作出了(2004)162号工伤认定，认定吕国良为工伤。浙江枫叶建设有限公司不服，于2005年1月17日向诸暨市人民政府提起行政复议。2005年3月28日，诸暨市人民政府作出诸政复决字(2005)第7号行政复议决定，以事实不清为由撤销了诸暨市劳动和社会保障局作出的(2004)162号工伤认定。后经吕国良再次申请，2005年4月21日，诸暨市劳动和社会保障局作出了(2005)088号工伤认定，认定吕国良为工伤。浙江枫叶建设有限公司仍不服，向诸暨市人民政府提起行政复议。2005年7月22日，诸暨市人民政府作出诸政复决字(2005)第21号行政复议决定，认为诸暨市劳动和社会保障局认定浙江枫叶建设有限公司与吕国良之间存在劳动关系的法律依据不足。依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项第一目之规定，决定撤销诸暨市劳动和社会保障局作出的(2005)088号工伤认定。吕国良不服，提起行政诉讼。

　　原审法院审理认为，本案第三人浙江枫叶建设有限公司将中标工程中部分工程转包给楼国良个人，明显违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条明确规定的禁止将建筑工程肢解分包给他人或承包给不具备资质的单位的禁止性规定。浙江省高级人民法院浙高法(2001)240号《劳动争议案件疑难问题讨论纪要》第十五条规定：实际用人单位不具备合法用工主体资格的，应列该实际用工主体与最近的上一层转包关系中具备合法用工主体资格的单位为共同当事人。结合本案，楼国良不具备合法用工主体资格，第三人诸暨市劳动和社会保障局将其上一层承包关系中的浙江枫叶建设有限公司认定为用工单位，确定吕国良与浙江枫叶建设有限公司之间存在劳动用工关系，认定吕国良是在工作时间、工作地点因工作原因而受伤事实清楚、证据确凿，所作诸劳工伤认定(2005)088号工伤认定符合《工伤保险条例》第十四条第(一)款规定。至于诸暨市劳动和社会保障局在认定工伤中运用相关法律判断法律关系正是其行使职权的体现，被告诸暨市人民政府认为其适用《中华人民共和国建筑法》等相关法律就是超越职权，依据不足，不予采信。诸暨市劳动和社会保障局在认定吕国良工伤时将浙高法(2001)240号《劳动争议案件疑难问题讨论纪要》直接作为法律依据适用虽有不妥，但其可以在阐述行政行为的理由中运用，因此，不影响所作工伤认定的合法性。综上所述，被告所作复议决定事实依据不足，适用法律错误。遂依据《工伤保险条例》第六十一条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（二）项第1.2目、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十三条第二款之规定，判决撤销诸暨市人民政府诸政复决字（2005）第21号行政复议决定，责令诸暨市人民政府在收到本判决书之日起60日内重新作出复议决定。

　　上诉人诸暨市人民政府提出上诉称：1.一审判决认定事实存在错误。诸暨市劳动和社会保障局作出的(2005)088号工伤认定书中，已经认定楼国良与吕国良之间是一种转包关系，尽管这种工程转包行为违法，但违法转包仅仅产生合同无效的法律后果。(2005)088号工伤认定书在认定吕国良作为承包人的同时，又认定其与浙江枫叶建设有限公司之间成立劳动关系，存在事实认定上的矛盾，明显与法不符。一审法院置这一事实于不顾，在判决书中明确认定(2005)088号工伤认定事实清楚，适用法律正确，不符事实。2.一审判决在依据适用上存在错误。一审判决认为，按照浙江省高级人民法院浙高法(2001)240号《劳动争议案件疑难问题讨论纪要》第十五条规定，实际用人单位不具备合法用工主体资格的，应该列实际该用工主体与最近的上一层转包关系中具备合法用工主体资格的单位为共同当事人。这一规定意味着实际用工主体与最近上一层转包关系中具有合法用工主体资格的单位均应按照过错承担法律责任。这里产生的是三方法律关系，而工伤则是用人单位与职工之间的双方法律关系，二者完全不同。一审法院依据上述规定，认定吕国良与浙江枫叶建设有限公司成立劳动关系，恰恰是对上述规定的违反，不仅存在明显的逻辑错误，而且漏掉了实际用工主体的法律责任，在责任配置上导致了严重不公。3.一审判决程序存在错误。行政复议是上级行政机关对下级行政机关的层级监督，下级行政机关对上级行政机关的复议决定没有诉权。在本案中，诸暨市劳动和社会保障局并不属于利害关系人，而一审法院将其追加为第三人，不仅是对《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十四条的错误适用，而且事实上导致了诸暨市劳动和社会保障局已经取得了对诸暨市人民政府行政复议决定的诉权(按最高法院《解释》第二十四条第二款的规定，如其对一审判决不服，还享有上诉权)。因此，一审法院在程序上存在明显错误。请求撤销原审判决并依法维持被诉行政行为。

    上诉人浙江枫叶建设有限公司提出上诉称：1.一审判决认定事实不清。从吕国良承包了部分工程开始到诸暨市劳动和社会保障局开始调查，及二次行政复议过程，包括吕国良自己的陈述，所有查明的事实都未能证明“劳动者为用人单位提供劳动，用人单位向劳动者支付报酬”事实的成立。且吕国良系因修复自己居住的工棚而受伤，该修复工棚行为并非其工作职责。故上诉人与吕国良之间至今未形成任何形式的劳动关系(包括事实上的劳动关系)，不应认定其为工伤。2.一审判决适用法律错误。一审法院既认定浙江省高级人民法院《劳动争议案件疑难问题讨论纪要》是上级法院下发给各级法院作为审理案件时的参考依据，却又依据该纪要第十五条直接作出吕国良与上诉人存在劳动用工关系的确认，并以此认定吕国良是在工作时间、工作地点因工作原因而受伤。在法律适用上存在矛盾。3.一审判决程序违法。吕国良未将上诉人和原审第三人诸暨市劳动和社会保障局列为笫三人参加诉讼，一审法院依据《行政诉讼法》第二十七条的规定追加上诉人为案件第三人。鉴于诸暨市劳动和社会保障局与本案没有利害关系，故一审法院追加其为案件第三人属于违反法定程序。请求判令维持诸暨市人民政府的被诉行政行为。

　　被上诉人吕国良与原审第三人诸暨市劳动和社会保障局在法定期限内均未向本院递交答辩意见。

　　在一审期间各方当事人提交的有关证据材料，均由原审法院移送至本院。

　　各方当事人对原审判决所认定的基本案情事实均未提出异议，故本院对原审认定的案情事实予以确认。            

　　根据一审移送的相关证据材料，以及两上诉人的上诉理由，庭审中，各方当事人围绕着被上诉人吕国良与上诉人浙江枫叶建设有限公司之间是否存在劳动用工关系等审理重点，进行了质证、辩论。其中，诸暨市人民政府除陈述其上诉理由外，还陈述称：在案件复议审查时对被上诉人吕国良与枫叶建设有限公司之间是否存在劳动关系没有涉及，主要审查了原审第三人诸暨市劳动和社会保障局作出工伤认定的证据是否充分，适用法律是否正确；原审第三人所作的(2005)088号工伤认定书确认了吕国良与楼国良之间是承包关系，又在此基础上认定吕国良与枫叶建设有限公司存在劳动关系存在明显不当。正因为该认定有误，也印证了被诉行政复议决定是正确的。枫叶建设有限公司除陈述其上诉理由外，还陈述称：公司与被上诉人吕国良之间不存在劳动关系。2004年12月27日收到诸劳工伤认定(2004)126号《工伤认定决定书》后才知公司所承包的经四路工程的劳动人员吕国良受伤，而该人由楼国良所雇佣，与公司无关。后该《工伤认定决定书》被作了撤销；根据建筑企业的特殊性，建筑企业的工作人员与承包者之间可能存在两种关系，一为劳动关系，一为劳务关系，区别的标准是看其权利和义务关系。就本案而言，吕国良与本公司之间并未形成劳动关系，而吕国良与楼国良之间却存在着雇佣关系。被上诉人吕国良答辩称：自己与枫叶建设有限公司已经构成事实上的劳动关系。事实上的劳动关系是指劳动者与用工单位没有书面的劳动合同，但是履行了实际的劳动关系，包括为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理和约束，受到用人单位的保护…。从本案看，枫叶建设有限公司作为用人单位并采用承包经营的方式，而吕国良是实际施工的人员并接受了管理。所以两者之间形成了管理与被管理、支配与被支配的关系，应当认定吕国良是枫叶建设有限公司的职工。原审第三人诸暨市劳动和社会保障局答辩称：《工伤认定决定书》所认定的承包关系，实际上该承包是层层转包，枫叶建设有限公司将部分工程承包给楼国良，正因为楼国良不具备法人资格，所以将枫叶建设有限公司认定为用工主体。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。综合各方质证和辩论情况，本院确认如下：

　　被诉行政复议决定认为诸暨市劳动和社会保障局认定上诉人浙江枫叶建设有限公司与被上诉人吕国良之间存在劳动关系的法律依据不足的事实清楚。《中华人民共和国劳动法》第二条第一款规定:“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”第十六条规定:“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”国务院《工伤保险条例》第一条规定:“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。”因此,是否存在“劳动关系”,是判断当事人双方是否存在“劳动争议”、是否可以适用《工伤保险条例》的前提。本案中,浙江枫叶建设有限公司承包经四路建设工程后，该工程项目部的寿柳军与楼国良签订承包协议，将道路、污水、雨水管道工程转包给楼国良施工。楼国良又将工程中的半钢心(路基)、路面工程按共计每平方米7.5元的价格以口头协议形式交由吕国良具体施工。由此可见，吕国良与楼国良之间是一种劳务关系，故虽然吕国良所施工的工程质量接受该工程项目部楼丁安、寿柳军的监督，但从上述工程具体承包施工情况看，上诉人浙江枫叶建设有限公司与被上诉人吕国良之间既不存在劳动关系,也不存在事实上的劳动关系，难以认定吕国良是浙江枫叶建设有限公司的职工。虽然《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条对建设工程的全部转包、具体转包方式及其具体转包对象、转包步骤等作了较为详尽的限定，但未对违反规定者设定具体的法律责任。本院浙高法(2001)240号《劳动争议案件疑难问题讨论纪要》第十五条，亦规定了“实际用人单位不具备合法用工主体资格的，应该列实际该用工主体与最近的上一层转包关系中具备合法用工主体资格的单位为共同当事人”的内容，但该纪要仅明确了法院在审理劳动争议民事案件时对“实际用人单位不具备合法用工主体资格”时的诉讼当事人应如何确定，并不能据此推定被列为共同当事人的“具备合法用工主体资格的单位”与劳动者之间即存在事实上的劳动关系。本案中，浙江枫叶建设有限公司虽然将涉案工程转包给了不具有相应资质条件的楼国良施工，但不能以此即确认浙江枫叶建设有限公司因此成为被上诉人吕国良的用工单位，进而认定该两者之间存在着《中华人民共和国劳动法》所调整的劳动关系。

　　本院认为，原审第三人诸暨市劳动和社会保障局根据案件的基本事实，认定上诉人浙江枫叶建设有限公司与被上诉人吕国良之间存在劳动关系，并以此为由作出诸劳工伤认定(2005)088号工伤认定决定，缺乏事实和法律依据。上诉人诸暨市人民政府针对上诉人浙江枫叶建设有限公司提出的行政复议申请之事项，经审查认为诸暨市劳动和社会保障局认定浙江枫叶建设有限公司与吕国良之间存在劳动关系的法律依据不足，进而作出撤销诸劳工伤认定(2005)088号工伤认定决定的行政复议决定，所认定的事实清楚，证据充分，定性准确，依法应予维持。原审判决予以撤销，属认定事实不清，证据不足，依法应予纠正。原审法院将行政复议中的被申请人诸暨市劳动和社会保障局追加为本案第三人参加诉讼，属违反法定程序，依法予以指正。另，原审法院收取的一审诉讼费也不符合规定，本院一并予以纠正。上诉人诸暨市人民政府、上诉人浙江枫叶建设有限公司提出的主要上诉理由成立，本院予以支持。被上诉人吕国良及原审第三人诸暨市劳动和社会保障局提出的答辩理由不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、第五十四条第（一）项之规定，判决如下：

　　一、撤销绍兴市中级人民法院（2005）绍中行初字第3号行政判决；

　　二、维持诸暨市人民政府诸政复决字（2005）第21号行政复议决定。

    　一、二审诉讼费各80元，共计160元，由被上诉人吕国良负担。

    　本判决为终审判决。         

 

                   

 

 

 

                           审  判  长　  惠  忆

 代理审判员  马惟菁

    代理审判员  陈裕琨

 

 

 

  二○○六 年二月二十二日

本件与原本核对无异

 

书  记  员   管 征