上诉人杭州边锋网络技术有限公司与被上诉人冯望林侵犯商业秘密竞业限制纠纷一案
浙江省杭州市中级人民法院
民事判决书
（2010）浙杭知终字第86号
上诉人（原审原告）杭州边锋网络技术有限公司，住所地杭州市西湖区西斗门路3号A幢7A室。
法定代表人陈天桥，执行董事。
委托代理人（特别授权代理）律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）冯望林。
委托代理人（特别授权代理）律师事务所律师。
上诉人杭州边锋网络技术有限公司（以下简称边锋公司）为与被上诉人冯望林侵犯商业秘密竞业限制纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2010）杭西知初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年6月12日受理后，依法组成合议庭，于2010年7月22日召集双方当事人进行调查。上诉人边锋公司的委托代理人，被上诉人的委托代理到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2004年9月1日起，冯望林陆续与上海市对外服务有限公司签订劳动合同，被派遣至边锋公司就职于应用软件开发工程师岗位。2008年10月21日, 冯望林与上海市对外服务有限公司最后一次签订《劳动合同》、《派遣协议书》,约定：冯望林被派遣到边锋公司的期限为36个月，自2008年10月21日起至2011年11月20日止；工作岗位为应用软件开发工程师；边锋公司支付冯望林月工资为人民币13800元（税前），并对社会保险、保密等作了约定。同时，边锋公司与冯望林签订《入职确认书》、《保密、竞业限制和知识产权归属协议》约定：冯望林在边锋公司就职期间及离职后应承担保密义务，就职期间及离职后一定期限内应承担竞业限制义务；竞业限制期限为派遣合同终止或解除之日起一年；边锋公司在冯望林遵守竞业限制规定的前提下，在竞业限制期限内按月向冯望林支付补偿费，月补偿费为冯望林离职前月工资收入的30%；若冯望林违反竞业限制规定的，应退还边锋公司已支付的补偿费、立即停止违约行为、支付派遣合同终止或解除前冯望林年工资收入的200%等。2009年4月27日，冯望林以个人原因为由向边锋公司申请辞职，并作出《承诺书》，内容为：冯望林在与边锋公司劳动合同终止后一年内不以任何直接或间接的形式，包括但不限于以董事、雇员、顾问、投资者、股东、合伙人或贷款人的形式，进行与边锋公司或其关联企业的业务竞争之活动，或代表他人进行该类活动。冯望林同意接受边锋公司为本人遵守上述竞业限制义务而支付的补偿金，金额为人民币49680元。冯望林同意从离职之日起一年内，在竞业限制期限内，在每次就任新用人单位时书面通知边锋公司。冯望林确认并同意若违反竞业限制协议或上述承诺的相关规定，应1）退还边锋公司已支付的补偿费；2）立即停止违约行为；3）支付违约金，金额为聘用合同终止或解除前冯望林年工资收入的200%等。原审庭审中，双方确认冯望林离职的时间为2009年4月27日。此后，边锋公司支付了冯望林5月至10月的补偿费共计24840元（每月4140元）。2009年4月10日，冯望林成为杭州趣玩数码科技有限公司的股东。2009年9月14日，冯望林将其名下的杭州趣玩数码科技有限公司股份予以了转让，并于2009年9月15日经杭州市工商行政管理局西湖分局核准登记。2009年11月起的补偿费，边锋公司未再向冯望林支付。
原审另查明，边锋公司经营范围为计算机软硬件、网络游戏技术开发、技术服务等。杭州趣玩数码科技有限公司经营范围为计算机软硬件、多媒体通信的技术开发、技术服务等。
2009年12月3日，边锋公司以冯望林为被申请人向杭州高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求事项为：被申请人立即停止竞业限制行为；被申请人退还申请人已支付的补偿费24840元；被申请人支付违约金390296元。2009年12月10日，杭州高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会以边锋公司的仲裁请求不属于劳动争议仲裁受案范围为由，作出杭新劳仲不字（2009）第52号不予受理案件通知书。
原审法院审理认为：边锋公司系冯望林的实际用工单位，2004年9月1日至2009年4月27日期间，冯望林就职于边锋公司的应用软件开发工程师岗位，双方间存有保密、竞业限制的约定。本案中，边锋公司以冯望林在离职后成为其他同类企业的股东,违反了相关竞业限制的约定为由，而要求冯望林承担相应的违约责任，并非为涉及有关商业秘密竞业限制的侵权之诉。本案争议焦点在于双方对竞业限制的相关约定是否有效。该院认为，冯望林作为一名在边锋公司处工作多年的软件开发工程师，由于所处岗位的特殊性，势必掌握一定的技术信息，这其中包含着边锋公司合法的需要保护的利益，因此，双方对竞业限制加以约定有其合理正当性。再从竞业限制约定的内容看，边锋公司需每月支付冯望林竞业限制补偿费4140元，对竞业限制期限约定为离职之日起一年内，均属合理。结合冯望林在离职后，按约收取了边锋公司支付的补偿金的事实，该院认定双方对竞业限制的相关约定为有效。冯望林关于双方签订的系格式化竞业限制条款以及违反我国宪法有关规定，应为无效的抗辩，不能成立，该院不予采信。由于冯望林在2009年4月10日成为了杭州趣玩数码科技有限公司的股东，已经违反了相关竞业限制的约定。根据《保密、竞业限制和知识产权归属协议》、《承诺书》的约定，冯望林应退还边锋公司已支付的补偿费并支付违约金。因此，对边锋公司支付给冯望林的补偿费24840元，冯望林应予返还。但双方约定以聘用合同终止或解除前冯望林年工资收入的200%为违约金数额，显然过高。考虑冯望林在2009年9月15日已非杭州趣玩数码科技有限公司股东（违反竞业限制义务时间为五个月）、边锋公司自2009年11月起亦已停止支付给冯望林补偿费的事实，以及边锋公司并未举证证明其因冯望林违反该竞业限制约定所造成的实际损失或冯望林因此所获得的利益的情况，该院酌情确定以五个月的补偿费数额支付给边锋公司违约金计20700元。关于边锋公司要求冯望林立即停止违反竞业限制的行为的诉讼请求，鉴于冯望林已非杭州趣玩数码科技有限公司股东的事实，边锋公司在庭审中撤回了该项诉讼请求，不违反法律规定，该院予以准许。综上，该院依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，于2010年4月29日判决：
一、冯望林于判决生效之日起十日内返还边锋公司补偿费人民币24840元。二、冯望林于判决生效之日起十日内支付边锋公司违约金人民币20700元。三、驳回边锋公司的其他诉讼请求。如冯望林未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7527元，由边锋公司负担6699元；由冯望林负担828元，于判决生效之日起十日内支付给该院。
上诉人边锋公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：
一、原审法院判决边锋公司返还补偿费24840元与边锋公司实际支付的补偿费数额不符。2009年4月27日，冯望林向边锋公司提出辞职申请，双方劳动关系于4月份终止。自2009年5月起，边锋公司便按照双方约定的竞业限制协议按月将补偿金4140元打入冯望林的工资卡中。尽管发现冯望林有违反竞业限制义务的行为，但边锋公司仍按照协议支付了一年的补偿金共49680元。原审法院认定2009年11月起，边锋公司便停止支付了补偿金与事实不符，应当予以纠正。
二、违约是一个事实行为，不能以侵权时间作为计算违约金的依据，原审法院以5个月的补偿费数额支付违约金没有法律依据。首先，关于违约金的约定是双方真实意思的表示，应当尊重合同自治的原则。根据双方签订的《保密、竞业限制和知识产权归属协议》第四条，冯望林违反竞业限制义务的，应当支付的违约金数额为合同终止或解除前冯望林年收入的200％。对边锋公司造成的损失超过上述违约金的，冯望林应就不足部分承担赔偿责任；边锋公司的损失无法计算的，以冯望林因违约而获得的全部收益为准，但不得少于合同终止或解除前冯望林年收入的200％。也就是说，冯望林承担的违约金的最低限额为其年收入的200％。冯望林在辞职后向边锋公司做出的《承诺书》对违约责任的承担再一次进行了确认，因此，双方关于违约金的约定是非常明确的，且不违反法律的禁止性规定，不应随意予以调整。其次，边锋公司主张的违约金数额合理，并不存在过高的情形。从双方的权利义务讲，竞业限制仅为一年，而边锋公司每月支付的补偿金数额为4140元。应当说，就算冯望林在这一年内不从事任何工作，这个补偿金也足以满足其日常生活的需要，更何况边锋公司也没有限制冯望林从事其他工作，只是要求在新单位任职时向边锋公司反馈信息。冯望林作为一名应用软件开发工程师，其就业范围是非常广泛的，竞业限制协议确定的限制范围是合理的，因此，约定这样的违约金是合情合理的。再次，从冯望林的违约情形来看，是十分恶劣的。冯望林2009年4月27日离职，但在4月10日已经成为了杭州趣玩数码科技有限公司的股东。冯望林在已经违约的情形下还签下承诺书，是对边锋公司极度的不尊重和对法律的藐视。原审法院如此大幅度的降低违约金，是对违约行为的纵容，对边锋公司是很不公平的。最后，冯望林在竞业限制期限内有较大的经济收益。冯望林在边锋公司处工作期间的收入已经相当客观，其选择去杭州趣玩数码科技有限公司做股东，有理由相信是获得了比原先更高的收益。在原审判决后，边锋公司又意外发现冯望林在杭州安德维网络传媒有限公司也有收入纳税记录，经查，该公司经营范围与边锋公司相类同。可见，冯望林有多次违约行为并从中有较大的收益，原审判决其承担的违约金明显过低。综上，原审认定的事实有误，判决违约金明显过低，在认定冯望林违约并承担违约金的同时又判决边锋公司承担大部分诉讼费有失公正，故诉请：1、撤销（2010）杭西知初字第3号判决书，依法改判：（1）冯望林返还边锋公司已经支付的补偿金49680元。（2）冯望林支付违约金390296元。2、一、二审案件诉讼费由冯望林承担。
被上诉人冯望林答辩称：一、边锋公司第1（1）项上诉请求没有事实和法律依据，是不能成立的。1、边锋公司在2009年12月29日起诉，当时的诉讼请求就是要求退还已经支付的补偿费24840元，提交的证据也只是24840元，而且边锋公司的特别授权代理人在法庭调查时也十分明确陈述从2009年11月起就停止发放补偿费了。因此，原审法院的判决并无不当。2、除非涉及国家利益或者集体利益，一般情况下，人民法院不主动干预当事人的诉争，“不告不理”、“判如所请”是人民法院基本的审判原则。边锋公司的诉讼请求就是要求退还已经支付的补偿费24840元（该数额已经劳动争议仲裁程序），因此，即使实际支付的补偿费数额不符，也是边锋公司自己明确放弃，原审法院的判决也并无不当。3、况且，劳动补偿费纠纷是必须先经劳动争议仲裁程序的，即使边锋公司实际支付的补偿费数额不符，要主张另外的补偿费，则依法也应当先经劳动争议仲裁程序，人民法院不能直接在本案中裁判。
二、边锋公司第1（2）项上诉请求也没有事实和法律依据，是不能成立的。1、虽然应尊重合同自治原则，应该尊重合同当事人事先约定的违约金，但是，当事人事先在合同中约定的违约金并非在任何情况下都当然生效，并不意味着合同中约定的违约金就不能进行调整。原审法院根据本案查明的事实，适用《合同法》第114条的规定相应调整违约金数额，有充分的事实依据和法律依据，是正确的。2、根据理论界和司法界的通说，违约金的主要性质是补偿性，应该以实际损失为准。根据双方约定，冯望林收到的补偿费只有离职前月工资收入的30％，而如果一旦违反了竞业限制义务，根据边锋公司的主张，则不但要退还全部的补偿费，而且还要支付相当于离职前年工资收入200％的违约金。而冯望林短暂成为杭州趣玩数码科技有限公司股东的行为，并没有给边锋公司由此造成经营业务的下降或者其他经济损失（上诉人也没有举证证明造成了业务下降或者其他经济损失）。补偿金与违约金两者是严重不对等的，违约金与实际损失相比，明显是过高的。另外，违约金的约定，应以2009年4月27日最后的《承诺书》为最终约定。根据该承诺书，若给公司造成损失难以计算的，应以违约人的收益为准，而冯望林除了拿到的补偿费以外，并没有任何收益。3、强调一点，冯望林认为并没有违反双方竞业限制的约定，没有违约，无需退还补偿费和支付违约金。根据宪法的规定，劳动权是公民维系生存的基本人身权利，是宪法保障实施的公民基本权利，任何公民有自由选择职业的权利，因此，竞业限制条款是有一定限度的，应以用人单位的确存在着合法的需要保护的商业秘密为前提，并且必须要有业务竞争关系，并不是成为其他单位的股东或者雇员等就违反了竞业限制义务。有没有业务竞争关系，并不是简单地看企业核准登记的经营范围，而是要看两家单位事实上从事的业务有无直接的竞争。本案中，杭州趣玩数码科技有限公司是2009年2月才成立的小公司，2010年5月以前没有从事任何产生经营或者服务提供行为，与边锋公司事实上从事的业务没有任何直接的竞争，边锋公司也没有举证证明杭州趣玩数码科技有限公司实施了与边锋公司或其关联企业相竞争的业务。因此，冯望林并没有违反双方竞业限制的约定。正是清楚知道两家公司从事的业务没有竞争关系，2009年4月27日离职时，冯望林才敢于签下承诺书。4、边锋公司认为冯望林有较大的收益，这纯粹是其单方毫无根据的猜测。根据“谁主张、谁举证”原则，应当由边锋公司承担举证责任及其相应的后果。而且，事实上，冯望林没有从杭州趣玩数码科技有限公司拿过工资或分红，公司尚在初创期，股权转让也是平价的，没有任何收益。至于从杭州安德维网络传媒有限公司的收入，那并不是在离职后的竞业限制期限内，而是在2009年3月至6月，利用业余时间帮助该公司建立企业网站，每月取得了1万多元的劳务费。综上，上诉人的上诉事实与理由均不能成立，请求法院驳回上诉。
二审中，上诉人边锋公司提供了以下证据：
1、边锋公司个别帐户代发情况明细单。证明边锋公司向冯望林实际支付了12个月补偿费的事实。
2、纳税明细表。证明冯望林有其他违约行为及在竞业限制期间内有较大收益的事实。
3、工商登记基本信息。证明杭州安德维网络传媒有限公司是与边锋公司有竞争关系的企业。
被上诉人冯望林提供了以下证据：杭州安德维网络传媒有限公司出具的情况说明。证明冯望林不是杭州安德维网络传媒有限公司职员，2009年3月至6月，冯望林利用业余时间帮助该公司建立企业网站，每月取得了一万多元的劳务费；另外，该公司与边锋公司从事的业务不存在竞争关系。
被上诉人冯望林对上诉人边锋公司提供的上述证据材料质证认为：1、证据1，真实性无异议，关联性有异议，边锋公司在原审中并未主张10月份以后发放的补偿费，应视为其已经放弃，并且摘要的代码是工资，而非补偿费。2、证据2，真实性无异议，关联性及证明对象、证明力有异议，冯望林从杭州安德维网络传媒有限公司有收入并纳税的情况，不能证明其在竞业限制期间内有较大收益及违约的事实。3、证据3，真实性无异议，关联性及证明对象、证明力有异议，公司登记的经营范围有部分重叠、类似，并不能必然证明双方有业务竞争关系。
上诉人边锋公司对被上诉人冯望林提供的上述证据材料质证认为：真实性、合法性、关联性都有异议。该证据属于证人证言，证人应当出庭作证，且该证据的内容与事实不符，杭州安德维网络传媒有限公司与边锋公司的经营范围相类似，而且建立企业网站通常只需要几千元，根本就不需要高薪聘请专业技术人员。
本院对双方提供的证据材料审查认为：
一、对上诉人边锋公司提供的证据。
1、证据1，被上诉人对真实性无异议，结合冯望林2009年4月从边锋公司离职的事实，可以证明边锋公司从2009年5月至2010年4月向冯望林按月支付补偿费人民币4140元的事实，具有证据效力。
2、证据2、3，被上诉人对真实性均无异议，可以证明冯望林从2009年3月至6月在杭州安德维网络传媒有限公司有收入的事实，杭州安德维网络传媒有限公司的经营范围包括计算机软件技术开发、技术服务、技术咨询，互联网信息服务业务，设计、制作、代理国内广告、利用自有安德维.com网站发布国内网络广告等，但不能证明冯望林从事了与边锋公司业务竞争的活动，不具有证据效力。
二、对被上诉人冯望林提供的证据。该证据系杭州安德维网络传媒有限公司出具的一份情况说明，缺乏其他证据相印证，不能单独作为证明相关事实的证据，本院对其证据效力不予确认。
本院经审理查明，关于边锋公司向冯望林支付补偿费的情况，边锋公司向冯望林支付了从2009年5月至2010年4月的补偿费合计人民币49680元。原审法院关于从2009年11月起的补偿费，边锋公司未再向冯望林支付的事实认定有误，本院予以更正。本院认定的其他事实与原审查明的事实一致。
根据上诉人的上诉请求和理由以及被上诉人的答辩意见，本案二审审理的焦点是：1、原审判决冯望林向边锋公司返还补偿费人民币24840元是否错误。2、原审判决调整冯望林向边锋公司支付的违约金为20700元是否合理。
对于第一个争议焦点，本院认为，2009年12月29日边锋公司在原审法院起诉时，其第二项诉讼请求为判决冯望林退还边锋公司已经支付的补偿费24840元（暂计至2009年10月）。2010年4月19日原审法院开庭审理本案时，边锋公司在庭审中陈述2009年10月后其因发现冯望林有违约行为，故停止支付补偿费，并确定该项诉讼请求为判决冯望林退还补偿费24840元。虽然边锋公司在二审中提交的证据证明其向冯望林支付了从2009年5月至2010年4月的补偿费49680元，但是由于边锋公司在一审中对于该节事实进行了错误陈述，且在一审庭审结束前没有提供相应的证据，其提出的诉讼请求中也未主张冯望林退还从2009年10月到2010年4月的补偿费，其在二审中提出该项主张，属于增加新的诉讼请求，本院依法不予支持，边锋公司应另行起诉。边锋公司据此所持的上诉理由，本院不予采纳。
对于第二个争议焦点，本院认为，边锋公司和冯望林在《入职确认书》、《保密、竞业限制和知识产权归属协议》以及《承诺书》中均约定了竞业限制条款，关于竞业限制的范围、期限的约定均在合理范围之内，且边锋公司按约向冯望林支付了补偿费，该竞业限制条款不违反法律和行政法规的强制性规定，系双方当事人的真实意思表示，合法有效。该竞业限制条款对冯望林具有法律拘束力，冯望林应当诚信地遵守该竞业限制条款的约定。在本案中，冯望林在离职前即成为经营范围与边锋公司基本相同的杭州趣玩数码科技有限公司的股东，亦未履行书面通知义务，对边锋公司构成违约。至于违约金，考虑到竞业限制条款的目的在于保护企业的商业秘密等合法权益，防止因人员流动造成企业商业秘密泄露等损失，在本案中，冯望林成为杭州趣玩数码科技有限公司股东的时间较短，边锋公司也并未举证证明冯望林的违约行为对边锋公司造成了实际损失。结合边锋公司向冯望林支付的竞业限制补偿费数额，本院认为，原审法院酌情调整违约金数额为人民币20700元，并无不当。本院对边锋公司的该项上诉理由也不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币7527元，由上诉人杭州边锋网络技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 斐
代理审判员 余 晟
代理审判员 张 棉
二〇一〇年十二月十五日
书 记 员 张天马
