【内容提要】建筑领域的职务犯罪呈较大上升趋势，严重损害施工企业的合法权益和建筑市场的健康发展。但是，对于职务犯罪的追究却困难很大，这是由于这个行业经营方式特殊、行政规章规定混乱、公检法三家认识存在分歧所致。本文分析认为对建筑行业职务犯罪追究应立足行业实际，并应关注建筑领域职务犯罪和虚假诉讼的关联性、公安机关介入虚假诉讼调查的程序以及法院对表见代理认定过于宽泛的问题。本文同时认为企业加强内部管理对预防职务犯罪非常重要。

【关键词】建筑领域 职务犯罪 虚假诉讼

前言

在新常态经济条件下，由于经济持续走低和房地产市场发展放缓，建筑领域法律纠纷和经济犯罪频发，建筑施工企业面临严峻局面。在此情形下，浙江省建筑业行业协会于2015年6月成立了法务专业委员会，其成员包括一级以上的施工企业和建筑行业的专家律师，以研究和指导施工企业应对所面临的诸多法务问题。

通过浙江省人大代表、绍兴律师协会会长同时也是建筑法领域专家的李旺荣律师的议案建言，浙江省高院刑二庭对此极为重视，组织专家进行了周密调研，研究并出台了《关于审理建筑领域职务犯罪和经济犯罪案件若干问题的解答》（下简称“解答”）。“解答”的出台对于浙江施工企业来讲，可以说是“久旱逢甘露，他乡遇知故”。“解答”对于浙江建筑行业的健康发展和施工企业合法权益的维护将产生深远的影响。对于解答适用，根据会员单位反映的情况以及我本人对这个行业的了解，提出几点意见和建议，供与会公检法部门领导、施工企业领导和律师界朋友讨论和参考。

一、建筑领域职务犯罪极其严重，刑事追究困难重重

建筑领域职务犯罪给施工企业带来的危害非常严重。几乎每一个施工企业都遭受过不同程度职务犯罪行为的侵害，且犯罪金额越来较大，有些案件高达上千万元甚至上亿元，说明因为没有遭受司法机关有效打击，犯罪分子胆量越来越大。根据绍兴市中级人民法院2015年的调研，绍兴地区被调研企业反馈64起案件，涉案总金额达2.69亿元，其中涉案金额最大为2000万元，涉案最多一家企业曾发生16起案件[1]。

2015年，金华地区建筑业行业协会上报省协会一个案件，分经理徐某与债权人内外勾结，让施工企业承担借贷本息3.2亿元，此案虽被最高法院发回重审，但如果案件败诉，这家特级施工企业可能会宣告破产，涉及30亿银行贷款，金华市政法委指导公安机关成立了专案组侦办此案。该类犯罪不仅给建筑企业造成巨额经济损失，而且给企业信誉、声誉也带来不良影响。犯罪行为引发企业与材料商、工人、建设单位之间的多重民事诉讼纠纷，使建筑企业官司缠身，个别案件还造成民工和材料供应商的上访等群体性事件，严重影响社会稳定。

建筑领域职务犯罪虽然危害严重，但刑事追究举步维艰，多数案件没有得到处理。杭州建工集团有限公司在宁波设立了一家分公司，由分公司经理自负盈亏，王某与公司签订了劳动合同和内部承包合同，并以分公司名义缴纳了社会保险。后王某利用分公司经理身份私刻印章到处招摇撞骗，公司被多个债权人起诉6个案件，总计被判承担1500万元债务。企业向注册地所在地公安机关报案，公安机关以无管辖权为由不予受理。向宁波市公安局报案，宁波市公安局受理后与检察院沟通，检察院说因为是“一脚踢”承包，故是平等主体民事关系，案件未能立案，犯罪分子自今逍遥法外。犯罪分子骗了1500万元，司法机关对此无可奈何，我们这些法律人看了心酸。

犯罪行为得不到有效处理，原因是多方面，但主要原因是公、检、法三家对建筑领域犯罪认识不统一。根据浙江省检察院调研，东阳市公安局2005年共受理建筑企业报案50件，被立案的只有30件，进入报捕、起诉阶段的只有10件，占总立案数的30%左右。起诉的10件案件中，作出判决的只有3件[2]。东阳市的情况是比较好的，因为东阳作为“建筑之乡”，东阳政法委非常重视，组织公检法统一过认识，其他地方更为困难。由于公、检、法三机关对有些问题意见不一，导致立案很难。有些案件公安机关立案后，对犯罪嫌疑人采取了强制措施，但到了报捕、起诉阶段，因检察机关意见不一，案件未能批捕或起诉。公安机关花费大量时间和精力，最后犯罪行为得不到追究，还可能面临国家赔偿风险，严重挫伤公安机关办案积极性。因此，公、检、法三机关在法律上形成共识，是遏制建筑领域犯罪多发的关键。

二、公、检、法三机关在法律形成共识需要立足建筑行业实际

司法机关在办理建筑领域职务犯罪过程中，在法律上存在分歧的焦点问题是项目经理的身份问题以及承包合同结算前工程款所有权问题。根据刑法规定，职务侵占罪与挪用资金罪的犯罪主体均为公司、企业和其他单位的人员，而挂靠项目经理是否属于建筑公司人员是一个分歧很大的问题。另外，挂靠项目经理采用虚假手段从施工企业套取的工程款所有权归属问题，也颇有争议。解决这个问题关键是要从建筑行业的实际出发来解决问题，不能简单地套用行业管理部门的行政规章，因为住建部的有关规定非常混乱，且严重脱离行业实际。

省高院“解答”的一个亮点是从理论上较好地解决这个难题。但据我了解，检察机关对此还有不同认识，这就会影响“解答”实施的效果。因此，迫切需要公、检、法三家统一认识。笔者呼吁三家能尽快制定相关的实施文件或纪要。

三家统一认识关键是要立足建筑行业的特殊性。建筑行业的特殊性是什么？笔者认为，就是要清醒的认识到以“内部承包为形式的挂靠经营方式”是建筑行业基本的经营模式。根据笔者了解，无论是国有施工企业还是民营施工企业，无论是中央级施工还是地方级施工企业，很长一段时间内，以内部承包为表现形式的挂靠经营仍将是施工企业基本的经营模式。这是我们很多法律人对这个行业了解，造成法律分歧的根源所在。2008年金融危机之后，很多项目经理因为项目亏损跑了，把债务和亏损留给施工企业，施工企业也感觉到挂靠的风险，开始尝试自营。但据我们专委会调研，成功的案例很少。企业实践表明，挂靠的实际风险要小于自营。这说明很长时间内挂靠经营仍是不可避免的。很多会有疑问：既然挂靠经营为法律所严格禁止，施工企业为什么还要继续挂靠经营。这是问题十分复杂，需要花费一定的篇幅。

挂靠经营，它是指企业或自然人与被挂靠企业达成挂靠协议，以被挂靠企业名义对外从事经营活动，被挂靠方提供资质、技术、管理等方面的服务并向挂靠方收取一定管理费用的经营方式。挂靠经营实质是一种借用关系，借用的是被挂靠单位的资格、资质和信誉，来规避政府对某些行业的限制。我们一般地认为，政府对某些行业发放牌照，进行准入限制总是合理的。但实际情况并非如此，政府对经济活动的过度管制仍然是我们国家行政管理的大问题。建筑行业尤其如此。政府对经济活动的管制有合理和不合理之分。有些行业必须要政府严格管制，例如，药品经营和奶粉经营。因为这些行业利润丰厚，但涉及公民的生命和健康，不管制会出大问题。但管制意味着提高经营的门槛，意味着垄断。垄断就是少数人经营，它破坏了自由的市场竞争，其结果会提高消费的成本，但可以降低监管的难度。西方国家食品和药品的安全监管比较到位，除了法制健全外，研究者发现西方国家药品和食品生产企业很少，著名的药品生产企业寥寥无几，公司本身实力雄厚管理规范，政府监管很容易，但是西方食品和药品的价格都偏贵，这就是垄断造成的，所以垄断有利有弊。

建筑行业而言，笔者认为是一个过度管制的行业。政府不仅制定严格的资质管理，还有招投标备案、合同备案、图纸备案、施工许可证审批、竣工资料备案等等，这个行业的政府规章多如牛毛。目前浙江省有5000多家施工企业，从政府行政管理资源角度讲，这么多的企业，政府没办法进行有效监管，所谓资质管理实际也失去意义。招投标制度和资质等级挂钩，必然造成低等级的企业为竞争需要挂靠高等级企业经营。建筑企业挂靠的制度与政府资质等级管理有关。企业数量少，政府发放牌照是有意义的，企业数量多，牌照就没有意义。施工企业数量过多，无法形成局部的垄断，牌照监管的效果非常有限。另外，我们的工程招标实行最低价中标，而不是合理低价。建筑市场又是一个过度竞争的市场。经过激烈竞争后烈给施工企业的利润非常低，无法支持高成本的管理模式。因此，个人自负盈亏的承包经营方式仍然是控制项目成本的最好方法。施工企业和项目经理都已经习惯于这种管理模式。这是目前政府管理制度，以及市场经济规律所决定的，任何新法律的颁布无法改变这个局面。新的管理方式可以作为一种尝试，但短期内无法改变现状。既然实际是挂靠，为何要采用内部承包模式？因为挂靠为目前法律所禁止，施工企业只能采用内部承包的形式。所以在司法实践中，去区分内部承包和挂靠没有任何实际意义，也找不到客观的标准。

法律严厉禁止挂靠一个重要理由是挂靠是工程质量事故的罪魁祸首。其实，挂靠不等于“一脚踢”，施工企业在质量、安全、技术、资金、设备等各方面还是有服务和监管的，项目部本身也配备了安全员和工程师，再加上甲方和监理的监督，多数挂靠工程质量都是合格的，否则这种经营方式不可能长久。因此，工程质量事故与挂靠没有直接联系。住建部在“工程质量两年行动方案”中，落实质量五方责任是十分必要的，但查处违法分包转包挂靠是不得要领的，这么多的企业，这么多的项目怎么查。经营方式是企业内部的事，政府能管得过来吗？如果全部采用政府要求的管理模式，施工企业管理成本将大大提高，而施工行业2-3%的行业利润将无法消化增加的管理成本。住建部显然没有考虑企业的成本问题，但企业成本法则是企业的生存法则。

控制质量当然要强化法律责任，但质量好坏也与工程成本有关。现在建设单位包括政府工程，一方面要求施工企业严格质量控制、严格企业管理，但另一方面不愿意取消最低价中标，还动辄总价包干，让项目经理承担不应当承担的施工风险，例如，人工材料上涨风险、不利的自然条件风险，甚至是拆迁的风险。还有甲方不付工程款、不愿意竣工结算和不签工程联系单也是家常便饭。如此低的造价加上如此之高的经营风险，项目经理不偷工减料，如何保证项目不亏本。另外，原来的质量管理制度是政府的质监站对工程质量进行验收，质量由政府来直接控制。后来政府为了解脱敏感的质量责任，《建设工程质量管理条例》采用了甲方验收制度，把验收责任推给了建设单位。甲方如果是开发商，他的利益和承包商有时是一致的，都希望降低成本，隐瞒质量缺陷。猫本来是监管老鼠的，现在猫鼠同眠，工程质量自然无法保障。这是立法上的缺陷。

总之，目前政府监管法律制度和建筑行业实际存在严重脱节。在政府过度监管情况下，司法机关制定裁判规则时需要立足行业现状，不能简单从行政规章出发来制定裁判规则。就民事审判而言，最高法院2005年制定的关于施工合同的司法解释，就过度迁就政府规章和政府过度监管问题，脱离民法基本原则，实施以后问题很多。例如，关于阴阳合同的规定，就过度迁就政府关于中标和合同的备案制度，造就成千上万的争议，脱离了合同意思自治和诚实信用的民法准则；关于实际施工人诉讼制度，不恰当地突破合同相对性原则；合同无效规定过多，把行政管理性规定设定为合同效力性规定，使得解决合同纠纷的民事审判变更了政府管理的工具。

就刑事法律规则的制定，笔者认为同样要立足行业实际，不能拘泥于政府的行政规章。例如，对于“本单位人员”的认定不能以是否在本单位拿固定工资，是否由本单位为其交纳社会保险作为唯一区分标准。在市场经济条件下用工形式和报酬形式可以是多样化的，单位既可以用正式工，也可以用合同工，还可以临时聘用人员为其工作。报酬形式可以是固定工资，也可以是计件工资、计时工资，还可以用风险承包制等等。但不管采用何种方式，施工企业不但为被挂靠者提供了“牌子”（即公司名称、营业执照、资质证书、企业印章等），而且事实上提供了工程所必须的资金、技术、人员的支持，也进行了必要安全、质量管理义务，对甲方拨付的工程款收支承担了监管责任，对甲方承担一切经济和法律责任[3]。这种关系不是平等民事主体关系，而是行政管理关系。

笔者注意到，省高院刑二庭的“解答”没有纠缠于挂靠经营的合法与非法，而是从行业实际出发以“授权管理”为核心思想来认定职务犯罪主体问题，把握住了问题的实质。对于施工项目资金所有权归属问题，省高院刑二庭的“解答”同样没有拘泥于毫无意义的内部承包和挂靠承包的区分，而以承包合同的结算为时间点，确认对于项目经理垫付范围外的施工项目资金，结算以前或者无法进行结算的，其所有权归属于建筑施工企业；结算以后，其所有权归属于项目经理。“解答”也充分考虑了内部承包合同对资金归属的约定问题，符合建筑行业的实际情况。我们认为，立足行业实际是公、检、法三家统一认识的理论基础。

三、建筑领域虚假诉讼灾害严重，公安介入程序亟待明确

这些年建筑行业虚假诉讼泛滥成灾，有些案件简直骇人听闻。例如，根据浙江康城律师事务所向杭州市律师协会的汇报材料，浙江省长城建设集团股份有限公司项目经理陈佩利一人就制造了15起虚假民事诉讼。案情是其利用保管的项目部技术专用章，对外订立虚假购销合同、出具假欠条和假结算单，指使合同相对人在杭州市各城区及上海浦东新区人民法院提起虚假民事诉讼，涉案金额近千万元，部分案件已经判决或执行，部分在开庭审理尚未判决，该公司发现犯罪线索后立即向杭州市上城区公安分局举报，经公安机关进过缜密侦查，查实了有关犯罪事实。公安机关对涉案10名犯罪嫌疑人以妨碍作证罪采取了刑事强制措施，上述案件才由原告撤回起诉或由法院裁定驳回起诉[4]。这个案件充分表明建筑领域虚假诉讼犯罪非常严重，同时也说明公安机关介入打击虚假诉讼意义重大，效果也很明显。

2011年11月，浙江省高院和浙江省人民检察院联合下发了《关于办理虚假诉讼刑事案件具体适用法律的指导意见》。2015年8月，全国人大常委会在《刑法修正案（九）》中又增设了虚假诉讼罪。这样，对于虚假诉讼刑事追究的法律障碍基本消除，实践中主要的问题是公安机关如何介入的程序问题。杭州有个大型国有施工企业，在上海市做了一个一亿元左右工程，项目经理利用项目部印章和第三人签了一份虚假钢管租赁合同，项目做完了，第三人根据虚假合同提起几千万的钢管租赁合同纠纷诉讼。案件经过一审判决、上诉、发回重审、重审、再上诉，上诉法院裁定移送公安机关处理，但上海市公安机关不予立案。犯罪嫌疑人又重新起诉，最终上海法院一审判决二审维持，该企业应支付钢管费、租赁费、违约金合计4200万元，造成重大损失。企业向杭州公安报案，杭州公安未能立案。犯罪嫌疑人造了一份假合同，通过诉讼获得这么大收益，什么责任也没有，边际收益之大令人咂舌。这简直就是对我们司法制度的嘲弄。这个案件也说明，公安机关如何介入虚假诉讼犯罪调查是一个大问题。对于虚假诉讼案件，企业向公安机关报案。公安机关常用的推脱之词是要求法院移送才受理，可法院真的裁定移送了，公安又不受理。案件来回折腾，给法院和当事人造成很大的被动。

公安如何介入虚假诉讼的调查，究竟是应当法院移送，还是公安主动介入调查？公安机关如果主动介入，应何时介入调查？这些问题亟需公、检、法三家予以明确。程序正义是实体正义的保障。程序问题往往是大部分虚假诉讼进不了刑事追究程序的主因。

最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》对此有三个条文针对，其第十条规定：人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理；第十一条规定：人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关；第十二条规定：人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。

根据上述司法解释，对于经济犯罪的处理方式是极为灵活的，既可以由法院主动移送，也可以由公安机关立案后通知法院要求移送。但从司法实践的经验看，通常法院很少主动移送案件或犯罪线索，原因在于：一是否有犯罪事实通常经过侦查才能查明；二是民事案件移送公安处理后果严重，法院不愿得罪当事人；三是如果作为犯罪线索移送，民事案件需要中止审理，影响法官结案考核；四是法院移送后如果公安不受理，法院会没有面子。

对于公安机关主动介入虚假诉讼案件的调查，公安机关也有顾虑：一公安机关的侦查属于公权力，公权力介入私权之间的诉讼会造成司法的不公正；二虚假诉讼涉及复杂的民事争议，对罪与非罪的界限不好掌握，公安采取刑事强制措施后，如果检察院不批捕或者法院不判决会很被动；三是当事人报案时，法院的裁判文书可能已生效，公安对法院生效裁判文书撤销前，能否对犯罪嫌疑人提出指控有疑虑。

对此，笔者研究过属于英美法系的香港的做法，包括涉嫌遗嘱虚假的两起著名龚如心遗产纠纷案。香港没有虚假诉讼的罪名，香港指控的罪名是伪造文书罪和使用伪造的文书罪。香港高等法院原诉法庭作出一审判决时如确认文件有假，香港律政司（相当于检察院）和警方才会介入对犯罪嫌疑人提出刑事指控，并采取刑事强制措施（可取保候审）。这主要是为了避免公权力的提前介入，可能会影响诉讼双方的对等的对抗平衡，从而造成司法不公[5]。但我觉得内地不能照搬香港，两地诉讼制度完全不同，香港的证据披露是强制的，内地披露证据是自愿的，隐瞒证据不属违法；香港法院庭审调查比我们细致得多，龚如心遗产案香港法院听证时间是130天，内地法院庭审通常不超过半天；两地法官的素质和公正性也不具有可比性。

根据最高法院司法解释、内地司法制度现状及我本人的办案经验，我提出的建议是：

1、鉴于我国目前虚假诉讼案件高发，以及我国民事诉讼制度的固有缺陷，应当鼓励公安机关在任何阶段主动介入虚假诉讼案件调查，同时也应当鼓励法院主动将犯罪线索移送公安机关，这对遏制日益严重的虚假诉讼是十分必要的。

2、司法实践说明，无论是法院移送，还是公安主动调查，因涉及复杂的民事争议，公、检、法三家主动沟通协调，尽量达成一致后再采取措施是十分必要的。内地刑事检控制度忽视辩方制约，而重视公安和检察院的相互制约，这其实是一种失策。香港是律政司领导警方收集证据进行指控，这样不会造成控方内部无端争议，律政司的刑事政策水平也高于警方。目前杭州地区文件规定虚假诉讼案件由检察院同意受理，审核后移交公安机关处理，这样的程序非常值得推荐。检察院审核后认为有重大犯罪嫌疑需要立案侦查才予以移送，控方内部意见就统一了，公安机关办案就会没有顾虑[6]。

3、对于已生效民事裁判文书涉嫌的虚假诉讼，公安机关可以立案侦查，因为生效法律文书是法院在受骗情况下作出的，刑事案件处理后当事人可以根据查明的事实按审判监督程序纠正错案。

四、表见代理认定过于宽泛，助长虚假诉讼犯罪蔓延

根据浙江省高级人民法院调研报告，对全省施工企业的调研发现，司法实践中存在比较严重的表见代理认定过于宽泛的问题[7]。在建设工程领域，对于涉及项目经理利用技术专用章、财务专用章、项目部专用章签订采购合同、租赁合同、借款凭证的经济纠纷案件，法院对证据审查偏重于形式，忽视对证据本身合法性、真实性、有效性的甄别。一定程度上纵容项目经理伪造印章，及与第三人恶意串通制造虚假诉讼犯罪案件，给施工企业造成巨额经济损失。研究发现，建设工程领域80%以上的虚假诉讼与表见代表认定过于宽泛有关。例如，金华某建设集团是一家特级施工企业，2.6亿元借款全部进入项目经理个人账户，但分公司经理余某伪造项目部印章与债权人串通恶意出具数份借条，一审法院就以表见代理为由判决企业承担3.2亿元借款本息法律责任，公司账户和公司财产被查封。可见，表见代理认定过于宽泛，已成为犯罪分子侵害施工企业合法权益的主要手段。法院在经济审判工作中，严格证据的实质性审核，限制表见代理适用已成为当务之急。

虽然最高人民法院法发〔2009〕40 号《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中对表见代理作了三条指导性规定，认为合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。但总体仍然比较原则，我在此呼吁建议省高院民二庭就建设工程领域中涉及买卖、租赁、借贷等案件中表见代理的责任认定开展调研，并制定相关指导意见或解答，指导全省各地法院在经济审判工作中慎重适用表见代理，严格证据的实质性审核，遏制日益严重的建设工程领域虚假诉讼案件的发生，保护施工企业合法权益，维护建筑市场的法律秩序。我们也建议省协会通过适当途径向省委省政府或省人大反映施工企业的诉求。

五、加强企业内部管理，对预防职务犯罪极为重要

公、检、法三家统一认识，出台相关指导意见，积极打击建筑领域的职务犯罪和经济犯罪，对于遏制犯罪高发，保护施工企业合法权益，维护建筑市场秩序是十分重要的法制基础。但是由于司法资源的有限性，以及对刑事责任追究的高额成本，施工企业不能指望通过事后的刑事追责来解决所有的问题。客观地讲，很多刑事案件的发生与企业内部管理松懈关系密切。刑事责任的威慑力也不是万能的，严刑峻法并不能消灭犯罪问题。所以，我给施工企业提几点预防职务犯罪的建议：

1、转变经营方式，改变过去那种“以包代管”的管理模式。经济下行的形势下要顺势而为，变粗放经营为集约经营，不要不切实际地下达产值指标，企业要以追求经济效益为依归。

2、加强内部对项目经理、招投标、预算、材料和财务管理，强化法务建设，提高风险防范能力。财务管理过于混乱，即使要依法追究犯罪嫌疑人刑事责任也很难，因为证据和责任无法确定。

3、组织项目经理学习省高院刑二庭的“解答”，提高法制意识。利用典型案例教育项目经理遵纪守法，为项目经理做好法律服务工作，变“事后补救”为“事先预防”。

总之，关于预防为主的思想，我国战国时期医学经典《皇帝内经》有言：“是故圣人不治已病治未病，不治已乱治未乱，此之谓也。夫病已成而后药之，乱已成而后治之，譬犹渴而穿井，斗而铸锥，不亦晚乎！”。前人良言，对我们建筑企业的管理者非常有启发。