、案情简介
2013年7月5日，甲向乙借款100万元，约定月利率3%，未约定借款期限，丙、丁作担保，保证方式为连带责任保证，甲、丙、丁三人共同向乙出具借款单及保证担保借款承担书各一份。借款后甲向乙支付部分利息，本金及其余利息未能偿还。后乙向甲、丙、丁索要上述借款，三人亦未能及时予以偿还。于是乙向法院提起诉讼，丙无奈向乙偿还本息共计160万元（其中包括本金100万元、利息60万元），乙撤回诉讼。现丙向法院提起诉讼请求甲、丁共同承担其已付款项160万元。
二、主要观点及理由
本案争议焦点问题是：保证人承担保证责任后，能否同时向债务人及其他保证人追偿。
第一种观点认为,《中华人民共和国担保法》第十二条规定，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。基于此条法院应当适用担保法的规定向求偿权人释明并由其选择追偿对象。
第二种观点认为，《担保法司法解释》第二十条第二款规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。基于此条,法院应当先由债务人偿还，偿还不能的部分再由其他保证人承担相应的份额，即法院应当在一案中作出上述判决。
笔者倾向于第二种观点，理由如下：首先，如果按照《担保法》的规定，即已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。该条系“或”的关系，而非“与”的关系。那么是否就应当理解为让求偿权人进行选择，而求偿权人本身并不清楚债务人和其他保证人的清偿能力及财产情况，从而会导致陷入抉择的窘境。求偿权人如果选择债务人，在判决本身而言显得较为容易，但是进入执行后，一旦债务人没有可供执行财产或者可供执行财产根本不足以清偿其债务时，求偿权人亦因当初选择而丧失了对其他保证人的追偿权。反之，如果求偿权人只选择其他保证人，因借款时两个保证人没有约定份额，求偿所得只能是已经履行债务的50%，从而使得求偿权人的权益难以得到实现。至于起诉其他保证人后对债务人再有无诉权、是否属于一事不再理的问题笔者认为仍属值得考虑。其次，如果按照《担保法司法解释》的规定，即先由债务人偿还，偿还不能的部分由其他保证人承担相应的份额。在此种框架下是否会引发下列问题：①应当如何认定“向债务人不能追偿”的问题。笔者认为应当解释为：“就债务人财产依法强制执行无效果”，包括执行结果不能清偿债务或不足清偿债务诸情形，例如债务人无可供执行的财产，或拍卖债务人的财产仅能清偿一部分债务，或者债务人虽有财产却不知其所在等；②是否会使执行陷入死循环。追偿一旦进行执行，如果求偿权人能向债务人追偿到位，则问题得以解决。如求偿权人不能向债务人追偿或者不足清偿时，便会执行其他保证人且只能执行债务人不能清偿的50%。如通过执行其他保证人承担了相应的份额或者只承担了相应份额的部分，后求偿权人又发现债务人有可供执行财产，且通过恢复执行亦获得相应的款项，这种条件下会不会使其他保证人产生异议，即其已经履行债务的份额超过了现有债务人不能偿还的50%。笔者认为不会存在此种情况，因为其他保证人履行债务的相应份额时已经获得了与求偿权人同样的追偿权。即在此种框架下其他保证人的权益同样得到了保护。而且笔者认为在共同追偿时是否参与分配应当兼顾公平尽量使各个保证人承担均等的债务。加之债务人本身是正常存续的，撇开债务人向其他担保人追偿恐有所欠妥。最后，从方便诉讼角度出发，应当尽可能在同一案件中解决问题，不宜把案件拖延和复杂化亦不宜留下再诉的尾巴。 |
