导读：2018年1月16日，深圳金融法庭第一案——场外股票融资合同纠纷案宣判，这是深圳金融法庭设立之后在前海公开宣判的第一个案件。2015年6月伊始，股灾导致的场外配资合同纠纷爆发，呈现出井喷态势，处于我国经济与金融创新最为活跃的经济特区——深圳市尤为突出，深圳市中院审判委员会民事行政执行专业委员会积极探讨，于当年第16次会议通过了《关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》，为深圳市场外股票融资案件提供了宝贵的指引。2017年12月，经最高人民法院批准，全国首个专门金融法庭——深圳金融法庭正式在在前海深港现代服务业合作区揭牌办公。无独有偶，深圳市金融法庭第一案就是场外股票融资案.
场外股票融资，即为大家所熟知的“场外配资”，简单而言就是借钱炒股票。称为“场外”是相对于证券公司融资融券业务而言的。现实操作中经常以“股票账户交易委托协议书、股票配资合同、投资顾问协议、借钱炒股合同、委托理财合同、合作经营合同、信托合同等”形式出现。
深圳市中级人民法院出台的《关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》这样定义：场外股票融资是指未经金融监督管理部门批准，法人、自然人或其他组织之间约定融资方向配资方交纳一定现金或一定市值证券作为保证金，配资方按杠杆比例，将自有资金、信托资金或其他来源的资金出借给融资方用于买卖股票，并固定收取或按盈利比例收取利息及管理费，融资方将买入的股票及保证金让与给配资方作担保，设定警戒线和平仓线，配资方有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息的合同。
一、一般合同模式
现实操作中通常表现为三方参与（部分案例为双方）：融资方（炒股人）、配资方（出资人）、第三方（名义开户人）。合同名称和表现形式多样化，但内容大多约定由融资方缴纳一定比例的现金或等值股票作为保证，按照约定倍数向配资方借入资金，保证金和配资资金均划转至第三方账户。由融资人进行股票交易操作，融资人自行承担股票交易操作风险。配资方按照固定比例或盈利比例收取利息及管理费。为保证配资方资金安全，融资方将买入股票及保证金作为担保，设定补仓线、平仓线等，配资方有权在股票市值达到止损线后强制平仓，以保证本息安全。
具体模式见下图：
2017年股市回暖，虽然对通过软件配资操作进行了严厉的禁止，但对一般的民间配资处理较为温和，民间场外配资有了复苏的迹象。
二、证券监管部门对股票场外融资的观点
1.《证券法》、国务院《证券公司监督管理条例》等主要法律行政法规并没有明确场外配资的非法性。即使部门规章无法作为否定合同效力的依据，但仍说明国家不提倡、甚至是严令禁止场外配资的态度。
2.《证券登记结算管理办法》第二十二条规定：投资者不得将本人的证券账户提供给他人使用。该规定将禁止出借账户的主体从法人扩展至所有交易主体，包括自然人，这令采用证券账户质押担保的交易模式受到重创。
3.2015年6月12日，证监会下发《关于加强证券公司信息系统外部接入管理的通知》，要求证券公司对信息系统外部接入管理开展自查。并重申，“各证券公司不得通过网上证券交易接口为任何机构和个人开展场外配资活动、非法证券业务提供便利。”
4.2015年7月12日，证监会发布《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》，要求证券公司和信息系统服务提供商严格落实账户实名制，并且要求信息系统服务提供商不得增加新客户。
三、场外股票融资合同纠纷案例与解读
（一）关于合同效力的认定
1.认定为无效合同
根据2015年11月深圳市中院审判委员会民事行政执行专业委员会的《关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》（以下简称“指引”），场外股票融资合同属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、（五）项规定的情形，应当认定为无效合同。
从司法实践来看，深圳市辖区法院均按照指引，无论签订的合同形式是以《投资顾问协议》还是《股票账户交易委托协议书》或其他名义，只要其实质要件符合股票配资的实质要件，其就会被认定为“场外股票融资合同纠纷” ，虽然合同是双方的真实意思表示，但是该合同违反法律、行政法规的强制性规定，损害社会公共利益，法院认定为无效合同。
举例如下：
（1）深圳前海合作区人民法院在莫明华与牛冰的场外股票融资合同纠纷案[ (2016)粤0391民初字第224号]的观点：第一，证券法第八十条规定，禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户。第一百六十六条第一款规定，投资者委托证券公司进行证券交易，应当申请开立证券账户。证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户。证券公司监督管理条例第二十八条规定，证券公司受证券登记结算机构委托，为客户开立证券账户，应当按照证券账户管理规则，对客户申报的姓名或者名称、身份的真实性进行审查。同一客户开立的资金账户和证券账户的姓名或者名称应当一致。上述规定应为效力性强制性的规定。第二，证券法第一百二十二条规定，设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。第一百四十二条规定，证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。即未经批准而经营证券业务应属非法证券活动。因此，场外股票融资合同因违反证券法、证券公司监督管理条例关于股票账户实名制、禁止违法出借证券账户、禁止未经批准经营证券业务的相关规定，规避了证券市场的监管，放大了市场风险，而且在市场急剧振荡时极易发生纠纷。因此，在当前市场的背景下，场外股票融资交易客观上破坏了金融证券市场秩序，损害社会公共利益，属于合同法第五十二条第（四）、（五）项规定的情形，应当认定为无效合同。
2.认定为有效合同
以浙江省张嫦芬与斯英君场外股票融资纠纷为例，2014年二人签署了名为《借款合同》，实为场外股票融资合同，二人约定了张嫦芬向斯英君提供有偿借款200万元用于股票操作，斯英君提供50万元作为保证金，并以张嫦芬的名义开立证券账户。斯英君负责股票操作，在市值保持在预期规模以上时，张嫦芬无权干涉股票的操作。当达到约定市值以下时，斯英君必须于次日补仓，否则将丧失操作权，张嫦芬有权予以平仓确保本息安全。……
上述案例属于典型的“场外股票融资合同纠纷”，浙江省基层法院和宁波市中级人民法院均认定合同为合同有效。
基层法院观点阐述如下：合同所约定借款及担保款用于股票操作，实际系双方对借款用途的特殊约定，目前法律并未明确规定场外配资合同无效，而《中华人民共和国证券法》及相关规定中关于证券账户实名制和不得出借证券账户的规定仅为管理性规定，故本案应尊重当事人的意思自治，《借款合同》及《借款合同补充协议》均合法有效。
宁波中院观点阐述如下：本案张嫦芬、斯英君签订的合同名为《借款合同》、《借款合同补充协议》，实质系具有场外融资性质的合同，在最高人民法院公布的《民事案件案由规定》中，未将该类纠纷列为一类单独案由，故一审法院将本案案由列为合同纠纷，并无不妥。关于张嫦芬上诉提出的涉案合同效力问题，涉案合同系张嫦芬、斯英君真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，这里的强制性规定指的是效力性强制性规定而非管理性强制性规定，故斯英君认为涉案合同无效，缺乏法律依据。
本案中张嫦芬对于一审、二审判决不服，遂向浙江省高院提起了再审申请。浙江省高院维持了关于合同效力的判定，并驳回了再审申请。
浙江省高院的观点阐述如下：
关于张嫦芬申请再审提出的案由问题，本案一、二审均认识到张嫦芬、斯英君签订的合同名为《借款合同》、《借款合同补充协议》，实质系具有场外融资性质的合同。最高人民法院公布的《民事案件案由规定》中，未将该类纠纷列为一类单独案由，故一、二审将本案案由列为合同纠纷，并未将本案案由确定为民间借贷纠纷，这既遵守了《民事案件案由规定》的规定，也没有否认本案合同的场外融资性质，并无不妥。
关于张嫦芬申请再审提出的涉案合同效力问题，张嫦芬所提及的广东省深圳市中级人民法院《关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》不能当然成为本案的裁判依据；大量场外及场内融资合同导致的高杠杆确实是导致2015年股灾的重要原因，场外融资合同具有违法性，但对该种合同，国家主管部门即证监会2015年7月12日《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》所采取的整顿措施是督促证券公司规范信息系统外部接入行为，落实证券账户实名制及杜绝账户出借，禁止证券账户设立子账户、分账户、虚拟账户等，这些措施不足以认定该种具有违法性的合同当然无效。本案涉案合同系张嫦芬、斯英君真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，这里的强制性规定指的是效力性强制性规定而非管理性强制性规定，故张嫦芬申请再审认为涉案合同无效，缺乏法律依据。一、二审判决认定涉案《借款合同》、《借款合同补充协议》有效，并无不当。
从浙江省的股票配资纠纷案来看，均认为合同有效。
3.法理上的思辨
我们查看了部分认定合同无效的依据分别为：
（1）违反账户实名制，构成出借、利用证券账户，主要包括：
《证券法》第八十条：“禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户。”
《证券法》第一百六十六条：“投资者委托证券公司进行证券交易，应当申请开立证券账户。证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户。
《证券公司监督管理条例》第二十八条：“证券公司受证券登记结算机构委托，为客户开立证券账户，应当按照证券账户管理规则，对客户申报的姓名或者名称、身份的真实性进行审查。同一客户开立的资金账户和证券账户的姓名或者名称应当一致。证券公司不得将客户的资金账户、证券账户提供给他人使用。”
（2）违反融资融券业务专营的规定，未经证监会审批，主要包括：
《证券法》第一百二十二条：“设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。”
《证券法》第一百四十二条：“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。”
思考与辨析：上述两种截然不同的观点，根源在于场外股票融资合同是违反了法律法规的效力性强制性规定还是违反了管理性强制性规定？场外股票融资合同是否损害了社会公共利益？
依照《合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。强制性规定分为效力性强制性规定和管理性强制性规定。2009年发布的《合同法司法解释二》第14条规定：合同法第52条第5项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定，进一步限缩了强制性规定。“效力性强制性规定”不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力，要以法律、行政法规的明确规定和损害社会公共利益为基准，违反其规定会导致合同无效。管理性强制性规定旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力，违反“管理性强制性规定”，并不导致合同无效。因此，“违法并不等于无效”。
对于效力性强制性规定的区分标准，人民大学王利明教授提出过三分法：第一，法律、法规规定违反该规定，将导致合同无效或不成立的，为当然的效力性规定；第二，法律、法规虽然没有规定违反该规定，将导致合同无效或不成立，但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应属效力性规定；第三，法律、法规没有规定违反该规定，将导致合同无效或不成立，违反该规定若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人利益的，属于取缔性规定。这里的取缔性规定即为管理性规定，仅仅违反管理性规定，合同应认定为有效。
虽然配资合同是双方真实的意思表示，单独拿出一个场外配资合同利用三分法来分析，认定合同无效的法律依据应该都属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定。可能也无法得出“若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益”的结论，因为单个合同的影响比较有限，可能只损害合同当事人利益。但当配资炒股成为一种较为普遍的社会现象时，对社会的影响就呈现出倍数效应。所以深圳市中院考虑到过度配资是造成股市过度敏感和动荡的主要原因之一，从合同效力认定上对这种行为加以否认和打击有利于杜绝场外股票配资行为，因此认定场外股票融资合同违反效力性强制性规定，是在2015年股市巨幅震荡的大背景下，出于资本市场的治理和社会效应的考量，更具有政治意义。
（二）合同认定为有效/无效后的处理
合同认定有效或无效，在实质上并不影响纠纷财产分配的的公平公正性。从深圳市大量案例中可以看出，合同虽然无效，但法院在判决时依然遵从当事人的约定。责任划分的思路考量了合同的约定、当事人履约的情况、当事人的过错程度，并结合了场外股票融资的市场背景、交易特征、亏损因果关系及操作性等因素，确保了合同纠纷得到了公平公正的解决。
从合同纠纷产生的诱因来看，主要有以下几种情形：
1.盈利不返。合同结算期届满，配资账户中股票市值未触及合同约定的股票平仓线，融资人请求配资人按照合同约定返还保证金及投资收益。配资人以各种理由拒绝退还保证金及投资收益。该种情形相对较少。
以深圳前海合作区黄某文和中*复利资产管理有限公司场外股票融资合同纠纷案(粤0391民初2016 199号为例，该案中，融资方黄某文与配资方中复利资产管理有限公司（简称“复利公司”）签署了《投资顾问协议》。在合同履行期间，因交易系统HOMS被监管部门责令关闭，于2015年9月30日开始无法交易。直至合同履行期届满2015年10月26日，交易账户中依然产生了大量的盈利，融资方请求配资方予以分配利润并返还保证金，但配资方均以如下理由予以拒绝：（1）因国家政策原因交易系统被关闭，不能掌控资金去向和由具体股票交易、现有剩余资产情况为由，拒绝向原告分配利润和返还保证金。（2）融资方以其认可的证券投资方式，自行决定、独立操作股票买卖，因此产生的风险和后果应由其自行承担。配资方无法继续使用HOMS系统进行证券交易、协议双方无法对涉案账户进行清算，是由国家政策变化以及证监会对配资、杠杆配资的行为的严格禁止造成的，而非自身过错。
配资方还主张对融资方获取的“非法利益”应依法予以追缴，不应由配资方自行垫款承担返还财产的责任。
配资方的上述理由没有得到法院支持，二审法院的观点如下：
涉案的场外股票融资合同虽因政策变化应认定为无效合同，但对于合同双方当事人的责任承担，则应根据合同的约定及履行情况综合予以处理。根据出具的涉案股票账户数据显示，涉案账户的股票市值未触及合同约定的股票平仓线，而按黄某文自行计算的结果，涉案账户至2015年10月26日合同届满时的股票市值亦高于2015年9月30日的股票市值。即无论以何时间节点计算，涉案账户的股票市值均未触及合同约定的股票平仓线，故黄某文请求复利公司按照合同约定返还保证金及投资收益，本院予以支持。
根据《中华人民共和国合同法》第五十九条的规定，当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。本案中，并无当事人恶意串通损害国家利益的情形，复利公司亦未能举证证明涉案资产实际上已被收归国有，故复利公司主张不应返还黄某文非法获取的利益缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
2.亏损纠纷。合同履行期间，股票巨亏导致被强行平仓，或者应平仓而未予平仓（包括客观条件无法平仓）其中一方请求另一方返还保证金或赔偿损失的。
因亏损纠纷占据了场外股票融资合同纠纷的绝大部分，由于篇幅所限，就不对案例一一列举了，通过案例总结的方式，将归责与判决的原理总结了如下表格，以供读者参考。
场外股票融资合同纠纷中的当事人应收集并保留必要的证据，作为计算损失、要求返还和请求赔偿的依据。代理律师应充分考虑到被代理人的诉求和证据支持的充分性，积极协助整理涉案证据，以便形成完整的证据链，确保当事人的合法利益得到保障。
