摘要：旅游已经成为当今世界各国时尚的新兴产业，并对各国的建设事业的发展起着重要的作用。为推进并确保我国旅游业的良性发展，充分发挥旅游产业在我国现代化建设事业中的重要作用，针对我国的一些旅游经营者存在的提供的旅游服务不符合国家或行业规定的标准和不为旅游者购买旅游意外保险的问题，文章就旅游合同履行中的旅游服务标准的认定以及旅游保险问题提出了相关的认定原则和有关的责任分析，为依法规范旅游经营行为和完善旅游法制提供相关的参考。

　　关键词：旅游合同；旅游意外保险；合同违约；赔偿责任
　　
　　日前，福建省武夷山市基层人民法院和南平市中级人民法院审理了一起福建省第一起因旅行社没有为游客办理旅游意外保险而引发的旅游意外保险金损失赔偿纠纷案件。
　　2005年10月，68岁的郑某与福建省某旅行社签订了一份旅游合同。合同规定：郑某参加\时机有直接关系。
　　郑某的人身损害事故发生后，郑某的子女多次与该旅行社交涉郑某的旅游人身损害赔偿问题未果。郑某的子女以郑某的名义和被告违约的理由一纸诉状把该旅行社告到法院。原告诉称：根据国务院颁布的《旅行社管理条例》第二十一条的规定，被告旅行社组织郑某等17位老年人旅游时，在旅游团出发前应当为郑某等旅游团成员办理旅游意外保险，这是被告旅行社的一项法定旅游合同义务。而事实上被告旅行社在组织该旅游团进行旅游时，并没有给郑某等旅游团成员办理旅游意外保险，这是一种违反法定旅游合同义务的行为，构成旅游合同违约。被告旅行社没有给郑某办理旅游意外保险的这一合同违约行为造成了旅游中发生旅游意外事故的郑某不能获得旅游意外保险金的经济损失。故此，要求被告旅行社赔偿旅游意外保险金的经济损失。
　　被告旅行社辩称：根据国家旅游局发布的《旅行社投保旅行社责任保险规定》第二十六条的规定，《旅行社办理旅游意外保险暂行规定》已于2001年9月1日废止，被告没有为原告郑某办理旅游意外保险的义务，被告不存在违约行为，所以被告不应当承担原告郑某的人身损害的赔偿责任。在法院应如何审理和判决这起旅游人身损害赔偿的问题上，有两种不同的意见，一种意见认为原告的诉讼请求符合法律规定，应当支持；另一种意见认为原告的诉讼请求不符合法律规定，应当驳回原告的诉论请求。
　　本起旅游合同纠纷损害赔偿案件是一起侵权损害与违约损害竞合的案件，根据《合同法》第一百二十二条的规定，受害人既可以提起侵权损害赔偿的诉讼请求，也可以提起违约损害赔偿的诉讼请求，但二者只能选择其一。不能既请求侵权损害赔偿，同时又请求违约损害赔偿。本案原告选择了后者，即原告以被告违反旅游合同义务为理由。把被告告到法院，请求被告赔偿因其违约行为给原告造成的经济损失。原告的诉讼请求是符合法律规定的，应当予以支持。现就本案原告的诉讼请求是否成立的问题在此作以如下简要的分析，为旅行社开展相关的旅游经营业务以及为人民法院审理相关旅游纠纷案件的审判实务提供相关的参考，也为国家旅游局完善旅游法制建设提供相关的参考的“以人为本”的科学发展观，进而更好地构建社会主义和谐社会。针对本案原告的具体诉讼请求，原、被告之间争议的焦点是被告旅行社是否负有为原告郑某办理旅游意外保险的义务?对此原告以《旅行管理条例》第二十一条的规定为根据作了立论阐述。认为被告负有为原告郑某办理旅游意外保险的义务；被告以《旅行社投保旅行社责任保险规定》第二十六条的规定为根据进行了反驳阐述。否定被告有为原告郑某办理旅游意外保险义务的观点。乍看起来原、被告双方分别都有各自的法律根据，似乎双方的观点都有道理。然而，并不然。现在来具体了解和分析一下原、被告分别提出的法律根据的具体内容及其相关的效力。《旅行社管理条例》第二十一条规定：“旅行社组织旅游，应当为旅游者办理旅游意外保险，并保证所提供的服务符合保障旅游者人身、财物安全的要求；对可能危及旅游者人身、财物安全的事宜，应当向旅游者做出真实的说明和明确的警示，并采取防止危害发生的措施。”《旅行社投保旅行社保险规定》第二十六条规定：“本规定自2001年9月1日起施行。国家旅游局1997年5月31日发布的《旅行社办理旅游意外保险暂行规定》同时废止”。从《旅行社管理条例》第二十一条的规定来看，
旅游意外保险是国家规定的强制保险，旅行社为其组团的旅游者办理旅游意外保险是旅行社在履行旅游服务合同中必须承担的法定义务(参见2006年9月26日《人民法院报》第三版杨维松《“十一”长假出游维权“全功略”》一文的相关内容)。按照合同的约定原告郑某履行了向被告旅行社交付1940元旅游服务团费的义务，表明原、被告签订的旅游合同已经开始履行。被告旅行社应当在旅游出发前履行为原告郑某办理旅游意外保险的法定旅游合同义务。然而被告旅行社在旅游合同履行中并没有为原告办理旅游意外保险，违反了法定旅游合同义务，构成履行旅游服务合同违约。关于被告提出的《旅行社投保旅行社责任保险规定》第二十六条的规定为依据，认定《旅行社办理旅游意外保险暂行规定》已于2001年9月1日废止，并由此认定自己没有为原告郑某办理旅游意外保险的义务，所以被告旅行社并没有违约的观点是成立的。这里出现了这样的问题，《旅行社管理条例》第二十一条的规定与《旅行社投保旅行社责任保险规定》第二十六条的规定存在一定的矛盾和冲突。这种情况在法学理论上叫法律冲突。根据我国《立法法》及其他有关法律的规定，解决法律冲突问题的原则是：不同位阶的法的效力级别是不同的，高位阶的法的效力高于低位阶的法的效力，当不同位阶的法的内容出现矛盾时，高位阶的法的规定有效，低位阶的法的矛盾内容自然无效：同一位阶当出现矛盾冲突时，后发布的法的效力优先于先发布的法的效力，即后发布的法的规定有效，先发布的法的矛盾内容无效。从法的位阶上来看《旅行社管理条例》是国务院制定发布的，是国家行政法规；《旅行社投保旅行社责任保险规定》是由国家旅游局制定发布的，是部门行政规章。前者的法律位阶高于后者，即前者的法律效力高于后者的法律效力，在前者的第二十一条与后者的第二十六条规定出现矛盾时，应以前者的规定有效，后者规定的矛盾内容无效。即不能以《旅行社投保旅行社责任保险规定》这一低位阶法第二十六条的相矛盾的规定来否定《旅行社管理条例》这一高位阶法第二十一条规定的旅行社必须为旅游者办理旅游意外保险的法定旅游合同义务。从法的颁布时间上来看，《旅行社管理条例》是2001年12月11日重新修订发布，并于发布之日起施行的，《旅行社投保旅行社责任保险规定》是2001年5月15日发布并于同年9月1日起施行的。后者发布施行的时间在先，前者发布施行的时间在后。所以当前者与后者的规定出现矛盾时，应以发布施行在后的前者的规定为有效，以发布施行在先的后者的规定为无效。综上分析，以被告旅行社没有在旅游合同履行中为原告郑某办理旅游意外保险这一事实和《旅行社管理条例》第二十一条的内容规定，应认定被告旅行社没有为原告郑某办理旅游意外保险的不作为行为违反了法定旅游服务合同义务，已构成履行旅游合同违约。应承担相应的违约损害赔偿责任。
　　我国《民法通则》第一百一十二条规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失”。《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”。根据法院等同类案件的判例和全国各地旅游意外保险金标准以及参照《国家赔偿法》和最高法院《关于人身损害赔偿若干问题的规定》的司法解释，全残的人身损害赔偿标准与死亡的赔偿标准基本相同。如果被告旅行社在旅游团旅游出发之前履行了为原告郑某办理旅游意外保险的法定旅游合同义务，旅游中过度疲劳、吃馒头意外被噎住诱发脑梗塞和发病后未能及时送医院抢救而瘫痪致残的原告郑某就可以获得保险公司至少30万元的旅游意外保险金的赔偿。然而，因为被告旅行社没有履行为原告郑某办理旅游意外保险的法定旅游合同义务的这一旅游合同违约行为，导致原告郑某不能获得保险公司的旅游意外保险金的赔偿，造成原告郑某旅游意外保险金的经济损失。根据上述我国法律关于合同违约赔偿违约造成的全部损失的规定，被告旅行社应赔偿原告郑某的旅游意外保险金的经济损失。