一、如何认定内部承包合同？如何认定其效力？
    建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。

    解读：建设工程施工合同若无效，将带来除“参照有效合同结算工程款”和“质量约定有效”外的，其他条款约定自始无效的法律后果。因此，建设工程施工合同纠纷案件的司法实践中，确定合同是否有效往往首先成为承、发包双方争议的焦点；而合同的有效、无效，涉及最多的即为施工资质是否匹配问题，特别是其中呈现的实际施工人以已签订内部承包合同，故当然获有相应施工资质为由，认为与发包人之间的合同应被认定为有效，以及工程就不属于转包或违法分包，这样的情形最为普遍。因此，本条旨在于厘清内部承包合同的概念，进而更清晰地界定合同的有效、无效状态。“内部承包合同”概念和效力确定的原则为：㈠“相互间应有资产产权联系；㈡应有统一的财务管理，无各自实行或者变相实行独立核算的；㈢应有符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的”。具体落实到本条中，表现为应属“其下属分支机构或在册职工”、应系“资金、技术、设备、人力等方面给予支持”等客观判断标准。“分支机构”通常是指⑴不具有法人资格，不能独立承担法律责任；⑵不具有公司法人的内部组织结构；⑶没有自己的独立财产。常见的有分公司、办事处。“在册职工”通常指的是反映在企业编制的名册中，体现在企业制定的工资表里，并且享有社会保险、公积金、福利，受企业规章制度约束和受劳动合同法保护的员工，凸现的是管理者和被管理者之间的关系。

二、如何认定未取得“四证”而签订的建设工程施工合同的效力？
    发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。

    发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。

    解读：本条中的“四证”，是指建设用地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证。

    《建设用地规划许可证》是建设单位在向土地管理部门申请征用、划拨土地前，经城乡规划行政主管部门确认建设项目位置和范围符合城乡规划的法定凭证，是建设单位用地的法律凭证。没有此证的用地单位属非法用地，不能领取房地产权属证件。

    《建设工程规划许可证》是有关建设工程符合城市规划要求的法律凭证，是建设单位建设工程的法律凭证，是建设活动中接受监督检查时的法定依据。没有此证的建设单位，其工程建筑是违章建筑，不能领取房地产权属证件。此与《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定相一致①。

    可见，没有上述二证，其用地属非法用地，其工程建筑是违章建筑，均不能取得房地产权属证件，也达不到建设工程施工目的的最终指向，并进而影响到社会公共利益，因此有关上述二证的规定系效力性强制性规范，不得违反，所以承、发包双方所签施工合同会因此而不发生法律效力。

    而《施工许可证》则是建设行政主管部门对建设工程项目加强监管的一种行政手段，主要目的是审查建设单位或者承包单位是否具备法律规定的建设或者施工条件，具有行政管理的性质。因此施工许可证应属于管理性规范，非影响合同效力性的规范，而且领取施工许可证时，施工合同已经签订，故《施工许可证》不是建设工程施工合同的有效要件，是否取得施工许可证不影响合同的效力。

    取得建设用地使用权证要求的是全部土地出让金支付完毕后才进行颁发，而实践中却常见分期分批缴纳的情形。故为有效利用资金，本条将未取得建设用地使用证的规定，认定为仅违反管理性强制性规范。根据合同法司法解释（二）的第十四条的规定②，违反管理性强制性规范的，不影响当事人所签合同的效力。

三、如何认定当事人就工程价款计价方法所约定的条款的效力？
    建设工程施工合同约定的工程价款的确定方法虽然与建设工程计价依据不一致，但并不违反法律、行政法规强制性规定的，该约定应认定有效。

    解读：建设工程计价依据是指国家、省、市颁发的工程计价标准、规范、相关工程造价文件和各专业工程定额、估价表、综合价目表等。以上仅属任意性规范，而非强制性规范。根据《合同法》第五十二条规定③，不违反法律、行政法规强制性规定的，双方当事人的约定具有有效性。

四、如何认定当事人约定的保修期低于法律规定的最低保修期限的条款的效力？
    建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于国家和省规定的最低期限的，该约定应认定无效。

    解读：有关建设工程的最低保修期限的《建设工程质量管理条例》第四十条④规定以及相关的省里规定，是法律的强制性规定，当事人不能用自主约定任意排除其适用。其规定旨意，主要在于保证建筑工程的质量，进而保障使用者及相关人员的生命和财产安全。

五、如何认定开工时间？
    建设工程施工合同的开工时间以开工通知或开工报告为依据。开工通知或开工报告发出后，仍不具备开工条件的，应以开工条件成就时间确定。没有开工通知或开工报告的，应以实际开工时间确定。

    解读：开工时间是工程项目施工合同工期起算的起始时间，本条将此分为有和没有开工报告或开工通知，此二种情况确立开工起算日期。

    按照GB50319-2000《建设工程监理规范》要求，由总监理工程师签发的开工通知或开工报告，应具备：施工许可证已获政府主管部门批准；征地拆迁工作能满足工程进度的需要；施工组织设计已获总监理工程师批准；承包单位现场管理人员已到位，机具、施工人员已进场，主要工程材料已落实；进场道路及水、电、通讯等已满足开工要求等。

    但以上仅系规范要求，并非施工事实发生的根据。因此开工报告或开工通知发出后，并不意味着一定具备了开工条件，所以还得以具备开工条件这一事实本身的情形确定开工日期，否则对施工单位而言就难显公平。没有开工通知或开工报告的，说明在实际履约过程中双方尚无证据表明已对此达成了合意，自然应以实际加工时间来确定开工起算时间。

    本条排除了合同中约定了开工日期的、施工许可证上的开工日期的、竣工报告上的开工日期等来确定开工时间的适用，基本延续了《征求意见稿》中有关此条的第二种方案，即“建设工程施工合同对建设工程的开工时间有明确约定，按照该约定处理；没有明确约定的（或条件不成就的），以实际开工时间确定；无法查明开工时间的，按照证据规则的相关规定处理。”

六、如何认定工期顺延？
    发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的，该主张不能成立。但合同明确约定不在规定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，应遵从合同的约定。

    解读：本条的出台，主要是源于《建设工程施工合同》通用条款“承包人在13.1条款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，逾期视为承包人放弃权利。……”的约定，在司法裁判中出现的不同理解而作出的明确规定。“默示地放弃权利”必须有专门的约定或法律的明确规定。在双方无专门约定的情况下，我国相关法律中也并无承包人未在约定期限内提出工期顺延或者工期索赔要求时即为失权的规定。因此，承包人未在约定的期限内提出工期顺延或者工期索赔的，并不必然丧失此权利。但是，如果发包人与承包人在施工合同中约定：“承包人未在约定的期限内提出工期顺延或者工期索赔的要求的，则丧失此项权利”，则此种约定有效，当符合约定的条件时，承包人即失去了此种权利。

七、发包人已经签字确认验收合格，能否再以质量问题提出抗辩，主张延期或不予支付工程价款？
    发包人已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格，后又以工程质量存在瑕疵为由，拒绝支付或要求延期支付工程价款的，该主张不能成立。但确因承包人施工导致地基基础工程、工程主体结构质量不合格的，发包人仍可以拒绝支付或要求延期支付工程价款。

    解读：虽然根据《合同法》第二百七十九条之规定⑤，发包人支付承包人工程款的前提是工程质量验收合格，但地基基础和主体工程是建筑施工的主导工程，它的质量优、劣，直接影响到建筑物的寿命，和使用者及相关人员的生命、财产的安危，从《建设工程质量管理条例》第四十条保修期限的规定，“基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限”中，也可见对地基基础和主体结构工程质量要求的标准应该具有绝对性、永久性和不妥协性的特点。因此，发包人虽已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格，但如果是承包人原因导致的地基基础和主体工程质量不合格的，发包人仍可以拒绝支付或要求延期支付工程价款相抗辩。

    但是，如出现除此之外的工程质量纠纷，出于尊重《合同法》中诚实信用原则和督促发包人重视验收环节的需要，本条规定了发包人不得为了自己的利益时而作出允诺、时而作出反悔，也即时而同意并确认工程质量合格，时而又以质量存在瑕疵为由，以达到拒绝支付或要求延期支付工程价款的目的。

    《合同法》中诚实信用原则是以善意真诚、守信不欺、公平合理为内容的强制性法律原则，也是是正义观念的拓展。民事活动的当事人不得为了自己的利益时而作出允诺、时而作出反悔，进而会不可避免地损害到相对方的权益。

    本条规定与最高院司法解释的十三条⑥基本相似。

八、如何把握工程质量鉴定程序的启动？
    要严格把握工程质量鉴定程序的启动。建设工程未经竣工验收，发包人亦未擅自提前使用，发包人对工程质量提出异议并提供了初步证据的，可以启动鉴定程序。

    解读：诉讼中的工程质量鉴定时间长、费用大、争议多，因此不轻易启动。根据最高院司法解释，将“建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。” 这样三种通常情况视为建设工程已经竣工验收合格。需要说明的是还存在，如因发包人无正当理由，拒绝提供验收资料文件而导致无法验收的，也可推定为工程已验收合格⑦。

    当然，发包人未拖延验收，也未擅自提前使用，相反却持有质量异议的初步证据，如视听资料、专家论证意见书等，为质量鉴定程序的启动提供具有说服力的初步依据，则可以启动。

九、发包人以工程质量为由提出的对抗性主张，究竟是抗辩还是反诉？
    承包人诉请给付工程价款，发包人以工程质量不符合合同约定或国家强制性的质量规范标准为由，要求减少工程价款的，按抗辩处理；发包人请求承包人赔偿损失的，按反诉处理。

    解读：建设工程施工合同纠纷中的“反诉”，是指发包人在承包人已起诉的称之为本诉的基础上，又产生的诉讼，即发包人自己作为原告，以本诉的原告也就是承包人为被告，向法院提起与本诉有直接联系的独立的诉讼请求，以达到抵消、动摇或吞并承包人本诉的目的，这种反守为攻的诉讼称之为“反诉”。可见，其中提出具体、独立的诉讼请求，为“反诉”的具有代表性的特征之一。而“抗辩”，是指发包人在承包人已起诉后针对其请求，从事实上或程序上提出对抗或异议，以否定承包人的全部或部分的请求。

    将上述概念落实到本条中可见，在承包人提起给付工程款诉讼后，如果发包人没有提出具体的要求法院裁决的请求，只是主张工程质量存在瑕疵就应该仅视为抗辩；如果提出请求赔偿确定的数额，或者请求有关部门对质量进行鉴定，主张修复费用由承包人承担，或者应当适用合同约定的索赔条款，在这种情况下是就一种反诉。

十、哪些证据可以作为工程量、工程价款的结算依据？
    双方当事人在建设工程施工过程中形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对帐签证以及其他往来函件、记录等书面证据，可以作为工程量计算和认定工程价款的依据。

    解读：民事诉讼的证据有书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论和勘验笔录七种。书证因其以文字、符号、图表等记载或表达的内容来证明案件事实的证据，同时书证也是一种客观存在的物品，故其呈现的事实往往较为清晰，其证明效力相对较高，尤其是适用于如本条所涉的工程量计算此类情形，因此本条对书证的形式，如“补充协议、会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对帐签证”等等加以例举，以彰显其作用，但并不排斥其他种类的证据也可作为工程量计算和认定工程价款的依据。

十一、施工过程中谁有权利对涉及工程量和价款等相关材料进行签证、确认？
    要严格把握工程施工过程中相关材料的签证和确认。除法定代表人和约定明确授权的人员外，其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认，不具有法律效力。没有约定明确授权的，法定代表人、项目经理、现场负责人的签证、确认具有法律效力；其他人员的签证、确认，对发包人不具有法律效力，除非承包人举证证明该人员确有相应权限。

    解读：这是鉴于建设工程施工合同履行的复杂性而作出的限缩性规定，即仅以约定和法定职责为限。对“其他人员的签证、确认”，本条舍弃了《征求意见稿》第二十条第一种意见⑧，将举证责任分配给了承包人，即由承包人来举证证明所涉人员确有相应权限。但如何举证？一般参照《合同法》第四十九条中“表见代理”⑨，以及《合同法》司法解释（二）对此情形的应用，即由承包人举证证明该所涉人员具有“被代理人（注：发包人或其他相关人员，下同）明知行为人以其名义订立合同（注：或发生行为，下同）而不否认的；（二）被代理人的高层管理人员从事与其职责相关的民事活动；（三）行为人持有被代理人法定代表人或者单位负责人名章或单位印章和单位介绍信订立合同的；（四）被代理人授权范围不明的；（五）代理权被终止或者被限制，但被代理人未及时通知相对人的。

十二、能否调整总价包干合同的工程量、工程价款？
    建设工程施工合同采用固定总价包干方式，当事人以实际工程量存在增减为由要求调整的，有约定的按约定处理。没有约定，总价包干范围明确的，可相应调整工程价款；总价包干范围约定不明的，主张调整的当事人应承担举证责任。

    解读：固定总价包干，通俗地将就是在完成合同约定范围内的工程量所形成的工程总价款，一经商定，除设计变更导致工程量发生增减，一般不予调整。出于对当事人约定的尊重，如提出实际工程量存在增减要求调整的，有约定按约定办理。没有约定的，则以实际是否发生了总价包干外（内）的工程量，通过《民事诉讼法》第六十四条⑩规定的“谁主张、谁举证”的举证规则，由主张方承担举证责任后，实事求是地加以认定。                

十三、建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格的，谁有权利请求参照合同约定确定工程价款？
    建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定精神，承包人或发包人均可以请求参照合同约定确定工程价款。

    解读：本条主要是针对最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”中的“承包人请求”所引发的歧义，而作出强调。事实上，在近几年的司法实践中，承、发包双方不分彼此，早已各自拥有提出参照合同约定确定工程价款的权利。

十四、承包人能否直接请求按照竣工结算文件结算工程价款？
    建设工程施工合同明确约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，且逾期未答复则视为认可竣工结算文件的，承包人可以请求按照竣工结算文件进行工程价款结算。

    建设工程施工合同虽约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，但未约定逾期不答复则视为认可竣工结算文件的，承包人不能请求按照竣工结算文件确定工程价款。

    建设工程施工合同约定发包人在承包人提交竣工结算文件后未答复则视为认可竣工结算文件，但未约定答复期限，且经承包人催告后，发包人仍不予答复的，人民法院可根据实际情况确定合理的答复期限，但答复期限不应超过60天。

    建设工程施工合同中对此未明确约定，承包人不能仅以GF-1999-0201《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款33.2条为依据，要求按照竣工结算文件结算工程价款。

    解读：首先基于承包人提交工程竣工结算文件，系一个单方面的要约，以及结算开始时承包人往往具有虚高工程价款报价的实际状况，故对此应从严掌握，必须要“明确约定在一定期限内答复”和“逾期未答复则视为认可”，二个条件并举，前者适当宽松，后者因出于默示须有法律规定或当事人明确约定的原则，必须明确。其出处即最高人民法院《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，是否认可竣工结算文件的复函》（[2005]民一他字第23号）？。根据该解释精神，只有当事人之间明确约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件的，才可以将承包人提交的竣工结算文件作为工程款结算的根据。其次，对答复期限没有明确约定的问题，执行得适当宽松，即延续《合同法》的规定，要求承包人履行催告义务，以体现诚实信用及公平的合同法原则。同时，本条考量了工程结算实际，未按仅系部颁规章的建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条？规定，而是参照了《建设工程价款结算暂行办法》中的规定，将未予答复的期限确定为不超过60天。

    关于GF-1999-0201《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款33.2条，“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程结算价款的，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”，并未明确28天期满后，发包人未予答复的，视为认可承包人提交过的竣工结算文件。因此本条第四款作出了如上规定。

十五、如何认定“黑白合同”？
    认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为《中华人民共和国招标投标法》第46条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。

    解读：什么是“黑、白合同”？“黑、白合同”是指对当事人就同一标的工程签订的两份（或两份以上）的内容不同合同的称谓，其又被称为“阴、阳合同”。之所以会出现该情形，主要是实践中，某些发包人与承包人为规避《招标投标法》规定，就同一工程签订了两份内容不同的合同。白合同系为发包人、承包人按照《招标投标法》的规定，依据招投标文件签订的，并在建设行政主管部门备案的合同；黑合同系双方私下签订的但符合双方真实意思，且为双方实际履行的合同，该黑合同自然未经合法的招投标程序且未在建设行政主管部门依法备案。黑白合同二者在具体的合同价款、工期、工程款支付等实质性内容方面则有较大差异。黑、白合同有表现为黑合同在中标而须签订白合同之前，和中标而须签订白合同之后签订，这样二种形式。此二种情形，如何结算，见下一条解读。

    其次，实际施工开始后，工程中涉及的各类变更俯拾皆是，此类变更应属履行合同过程中的变更，符合《合同法》有关规定和交易惯例，当然不应视作为违背《中华人民共和国招标投标法》第46条的行为。

十六、对“黑白合同”如何结算？
    当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案登记，均应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。

当事人违法进行招投标，当事人又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效；应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。

    解读：如第十五条解读中所述，黑、白合同有表现为黑合同在中标而须签订白合同之前和中标而须签订白合同之后签订，这样二种形式。首先，就承、发包双方在中标而须签订白合同之前，所签订的黑合同而言（此种情况占绝大部分），尽管系双方真实意思表示，也系双方实际履行的合同，但因双方在招、投标之前进行了有关工期、价款、质量等实质性内容的谈判，之后的招标、投标仅具形式，属虚假、串通性质，违反了《招标投标法》第43条规定，因此不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效。其次，就承、发包双方在中标而须签订白合同之后，所签订的黑合同而言，因其违反了《招标投标法》第四十六条的规定，因此黑合同不能作为结算工程价款的根据，结合最高院司法解释第21条，故有本条规定。

    特别提示的是：（1）因中标合同的备案仅系行政管理的一个程序和要求，故不再作为司法判断的依据，显示了与最高院司法解释的局部差异。（2）凡是经过合法招投标程序的，不论是否系国家规定必须要招投标的，还是地方政府自主要求的招投标，包括邀请招投标的，均统一按最高院上述第21条司法解释办理，即均以中标合同结算，此亦呈现出与之前司法实践中作法的局部差异。

十七、启动工程量和工程价款鉴定程序，应该注意哪些问题？
    当事人对工程价款存在争议，不能协议一致，也无法采取其他方式确定的，可以根据当事人的申请，对工程造价进行鉴定；双方当事人均不申请鉴定的，应向负有举证责任的当事人一方进行释明，其仍不申请鉴定的，由其承担举证不能的法律后果。

    诉讼前已经由当事人共同选定具有相应资质的鉴定机构对工程价款进行了鉴定，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，不予准许，但确有证据证明鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。

    一审诉讼期间对工程价款进行了鉴定，当事人在二审诉讼期间申请重新鉴定或补充鉴定的，不予准许，但确有证据证明鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形的除外。

    二审诉讼期间，双方当事人均同意鉴定的，可予准许，但可能损害社会公共利益或第三人利益的除外。

    人民法院应避免随意、盲目委托鉴定和不必要的多次、重复鉴定。根据双方当事人的合同约定或者现有证据，足以认定工程量和工程价款的，不应再就工程价款委托鉴定。

    解读：建设工程施工合同纠纷案件中的司法鉴定存在费用高、效率低、定论难等诸多问题，具体表现：因鉴定费用畸高，当事人放弃申请，导致“举证难”；因多次鉴定，前后结论冲突，导致“定论难”；因审理周期漫长，控管失措，导致“进展难”。工程的司法鉴定已逐渐成为此类案件欠拖不决、服判率低的制肘因素，直接影响到法院的权威和公信力。因此本条确认司法鉴定的程序严格控制原则，即能不鉴定的不鉴定，能少鉴定的少鉴定。

十八、工程因发包人的原因未及时竣工验收，发包人能否以工程未竣工验收为由拒绝支付工程款？
    发包人收到承包人竣工验收报告后，在合理期限内无正当理由不组织竣工验收的，不能以工程未验收合格为由，拒绝支付工程价款。

    解读：根据《建设工程质量管理条例》第十六条的规定，组织竣工验收的义务主体应是发包人。法理上讲，“不能因违法或不履行法定义务而获利”，这是一个古老的法律原则。因此，发包人在合理期限内无正当理由不组织竣工验收，不能引用《合同法》第二百七十九条的规定，拒付工程款。相反，发包人在合理期限内无正当理由不组织竣工验收，也即拖延验收的，根据最高院司法解释第十四条第（二）项“承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”之规定，该建设工程视为验收合格，发包人倒应为此支付工程价款。

十九、如何认定建设工程施工合同关于工期和质量等奖惩办法约定的性质？
    建设工程施工合同关于工期和质量等奖惩办法的约定，应当视为违约金条款。当事人请求按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十八条、第二十九条的规定调整的，可予支持。

    解读：有关承、发包双方在建设工程施工合同关于工期和质量等奖惩办法的约定，探究双方的真实意思，其实也是一方未达到约定条件时应给予另一方违约金的表示。司法实践中亦已应用多年。本条再次加以明确。

    既然系违约金条款，当出现违约金的数额与实际损失相比过高或过低时，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以调整，即大体以造成实际的经济损失为调整幅度。

二十、合同无效是否影响关于工程质量的约定、承诺的效力？
    建设工程施工合同无效，不影响发包人按合同约定、承包人出具的质量保修书或法律法规的规定，请求承包人承担工程质量责任。

    解读：根据《合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力……”，因此建设工程施工合同无效，则其条款自开始起就对双方没有法律约束力，双方均不能再引用合同条款的约定为自己争取利益。但源于“百年大计，质量第一”的理念和最高院司法解释中的“工程质量标准高于合同效力”的原则，作出承包人仍应按约定或法律规定承担工程质量责任的本条规定。

二十一、承包人能否一并请求逾期支付工程款的违约金和利息？
    承包人不能按照建设工程施工合同的约定，既请求发包人承担逾期支付工程款的违约金，又同时请求支付相应利息。

    解读：《合同法》第一百十四条第二款？允许当事人以“造成的损失”为基准，请求法院或仲裁机构对约定的违约金进行增减，因此该条规定的违约金应属于赔偿性违约金，即以赔偿实际造成的经济损失为功能。而工程款逾期支付的利息，显然属于承包人因未及时、全部享有工程款所产生的实际经济损失，故如将逾期违约金和利息二者同时主张，属于重复计算，并且显失公平。

二十二、建设工程施工合同无效情形下，谁有权行使优先受偿权？
    建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。

    解读：建设工程优先权是指从建设工程竣工之日起6个月内，发包方不按期支付工程款，承包人可以就该建设工程物与发包方协商或者申请法院，将其变卖或拍卖，就其所得价款优先受偿的权利，其出处即为《合同法》第二百八十六条？，2002年的《最高人民法院关于建设工程款优先受偿权问题的批复》）⒂则进一步解释了承包人的建设工程价款优先受偿权。优先权是一种除斥性权利，自竣工之日或约定的竣工之日起计算，中间不因任何事由而停止、中断、中止和延长，如果不及时在规定的期限行使权利，就会导致失权的危险。

    《合同法》第二百七十九条之规定，只有在竣工并验收合格的情况下，发包人才应当按照合同支付工程款。如果工程验收不合格，发包人不仅有权拒绝支付工程款且有权要求承包人承担违约责任。这种情况下，承包人当然无权享有并行使建设工程优先权。同时，根据“工程质量标准高于合同效力”的原则，只要工程经竣工验收合格，建设工程施工合同是否有效，不影响发包人支付工程款，承包人自然可享有并行使建设工程优先权。

    根据最高院司法解释第二条的精神，虽然实际施工人不是《建筑法》规定的合法工程承包人，但其完成了合同约定的施工义务且工程质量合格后，劳动价值已物化到了建筑物中，故不应因合同无效而失去其对建设工程的法定债权，因此分包人或实际施工人也应有权享有这一优先受偿权。然而，根据《合同法》第一百二十一条确立的合同相对性原理，合同赋予当事人的权利，包括工程优先权，一般只限于直接发生合同关系的二者之间，原则上并不涉及合同外的第三人。而分包人或实际施工人并未与发包人之间有直接合同关系，属合同外的第三人。为切实保障分包人或实际施工人的权益免受侵害，本条引用了突破合同相对性原则之一的《合同法》第七十三条第一款？的“债权人代位权诉讼”，并结合最高院司法解释第二十六条第二款的规定，作出了在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权的规定。

二十三、实际施工人可以向谁主张权利？
    实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。

    解读：本条系针对最高院司法解释第二十六条第二款所作的限缩性规定。最高院上述条款的出台背景系出于对实际施工人，以及其身后的农民工的利益的保护，而作出的突破合同相对性原则的规定，即允许实际施工人以与自身并无直接合同关系的发包人为被告主张权利。

    但从法理上讲，《合同法》对突破合同相对性原则仅规定代位权和撤销权二种情形。而最高院的上述条款赋予实际施工人的权利，从性质和构成要件上来看即非撤销权，更非代位权，故最高院该条款制定的合法性值得推敲。鉴于实际施工领域状况，我们相信此实为不得已而为之。正如最高院民一庭业务法官在随后的讲座中所表达的那样，“我们想表达的意思是原则上不能突破合同相对性，只有在农民工投诉无门的特殊情况下，才可以突破合同相对性，是一种特殊情况，不能扩大范围适用。”2011年6月最高院在杭州召开并形成的《2011年全国民事审判工作会议纪要》中的第二十八条也规定“人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

    因此，本条在尊重最高院司法解释的基础上，将“实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效”等“投诉无门”的特殊情况下，才可以突破合同相对性的几类情形加以例举，以图折中法理和实际状况的冲突。

注：
①“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效”。

②“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”

③“第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”

④“第四十条：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：

（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；

（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；

（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；

（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。

其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”

⑤“第二百七十九条  建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，

并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”

⑥“第十三条　建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”

⑦杭州中院民一庭《关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》中第五条“在上述情形下（因发包人无正当理由，拒绝提供验收资料文件而导致无法验收的），发包人的行为可视为放弃工程验收的权利，可推定该工程已验收合格。”

⑧征求意见稿第二十条“双方当事人对有权进行工程量和价款等予以签证、确认的具体人员有约定的，除该具体人员及法定代表人外，其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认不能作为工程价款的结算依据；没有约定的，发包人应对其工作人员的职务行为承担民事责任，但发包人有证据证明承包人明知该工程人员无相应权限的，该工作人员签证的内容对发包人不发生法律效力。

另一种意见：没有约定的，法定代表人、项目经理、现场负责人的签证、确认具有法律效力，其他工作人员签证、确认的，承包人应举证证明该工作人员有相应的权限，否则，该工作人员签证、确认的内容对发包人不发生法律效力。”

⑨表见代理，是指表见代理是指行为人虽无代理权，但由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。这是为了保护善意第三人，维护交易安全，所作出的法律制度安排。

⑩《民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”

？最高人民法院(2005)民一他字第23号复函“……适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。”

？“发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。合同对答复期限没有明确约定的，可认为约定期限均为28天”

？“一百十四条第二款：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”

？“第二百八十六条   发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期
限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

？“答复如下：一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。五、本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。

此复。”

？“第七十三条　因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”

参考资料
1.《2011年全国民事审判工作会议纪要》

2.《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》

3.《山东省高级人民法院2005年全省民事审判工作座谈会纪要》

4.《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》

5.《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》

6.《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》

7.《浙江省高级人民法院执行局执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》

8.《杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》

9.《浙江高院出台关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答新闻发布会发言稿》

10.《<浙江高院出台关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答>理解与适用》

11.《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（朱树英）

12.《<最高院关于建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>的理解和运用》（冯晓光）

13.《建设工程合同纠纷中的黑白合同及其司法应对》（黄蓓上海市第一中级人民法院）

14.《建设工程施工合同纠纷案件造价司法鉴定的若干问题》（曾耀林何瑶  成都市中级人民法院）