《全国中小企业股份转让系统股票发行业务指引第4号——法律意见书的内容与格式(试行)》第二章“法律意见书的必备内容”第七条规定，律师应在充分核查验证的基础上，对本次股票发行的下列(包括但不限于)事项明确发表结论性意见。所发表的结论性意见应包括是否合法合规、是否真实有效、是否存在纠纷或潜在风险;不存在下列事项的，也应明确说明：……(三)发行过程及结果合法合规性的说明，包括但不限于董事会、股东大会议事程序是否合规，是否执行了公司章程规定的表决权回避制度，发行结果是否合法有效等;……

根据上述规定，新三板挂牌企业对其发行股票的内部决议程序中是否执行了表决权回避制度应为律师核查的重点。笔者在实务操作中发现，近年来，挂牌企业定增过程中对未执行董事表决权回避制度的解决方式并不完全一致，全国中小企业股份转让系统有限责任公司(以下简称“股转公司”)的审核人员对于此问题的审核尺度也不尽相同。

一法律依据《中华人民共和国公司法》第一百二十四条规定，上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。

《非上市公众公司监督管理办法》第十八条规定，公众公司应当按照法律的规定，同时结合公司的实际情况在章程中约定建立表决权回避制度。

二案例分析(一)部分董事参加认购，未回避表决董事作为认购方，在董事会审议股票发行方案时未回避表决。

1乔顿服饰(证券代码：831189)乔顿服饰于2015年3月31日公告其股票发行方案，于2015年4月28日发布股票发行认购公告，于2015年7月1日发布新增股份挂牌并公开转让的公告。

笔者注意到，乔顿服饰董事会在审议股票发行方案时已确定具体的认购对象，该等认购对象中包含乔顿服饰6名董事中的2名，该2名董事在董事会会议审议定增相关议案时投同意票。乔顿服饰已发布的与本次定增有关的其他公告中并未包含对该2名董事未回避表决发表任何补充意见。

2新阳升(证券代码：832226)新阳升于2015年8月17日发布股票发行方案，于2015年9月1日发布股票发行认购公告，于2015年10月22日发布新增股份挂牌并公开转让的公告。

笔者注意到，新阳升董事会在审议股票发行方案时已确定认购对象的范围为公司董事、监事、高级管理人员和核心员工，未确定具体的认购对象。全体董事均对该股票发行方案行使了表决权。

相关中介在补充说明公司发行过程中是否履行了相应的董事表决权回避制度时论述：“因股票发行对象并未确定，所以徐建德、沈晓磊和李亮以董事身份参加董事会审议议案，无需进行回避表决。”“2015年8月14日公司第一届第四次董事会审议《苏州新阳升科技股份有限公司股权激励股票发行方案》等议案时，因股票发行对象并未确定，所以徐建德、沈晓磊和李亮以董事身份参加董事会审议议案，无需进行回避表决。”

(二)部分董事参加认购，已回避表决董事作为认购方，在董事会审议股票发行方案时回避表决。

1交联辐照(证券代码：831673)交联辐照于2015年9月1日发布股票发行方案，于2015年9月29日发布股票发行认购公告，于2016年1月14日发布新增股份挂牌并公开转让的公告。

笔者注意到，交联辐照董事会在审议股票发行方案时已确定具体的认购对象，该等认购对象中包含交联辐照7名董事中的5名，该5名董事在董事会会议审议定增相关议案时均回避表决。因表决董事人数不足4人，该等议案直接提交股东大会审议。

根据公告，上述案例所涉及到的公司均已完成备案程序，并公开转让其新增股份。

三近期审核指导意见笔者在近期操作的一起挂牌企业定增项目中，通过主办券商了解到股转公司相关审核人员的指导意见：

在不特定对象的股票发行中，挂牌公司应在召开董事会之前，事先取得所有董事及其关联方关于本次发行股票认购意向的书面说明。若有意向认购的，该董事应回避表决。若参与表决，该董事及其关联方不得参与认购。现有股东及其关联方拟参与认购的，股东应在股东大会上回避表决，未回避表决的，不得参与认购。

可见，股转公司对于挂牌企业定增时执行表决权回避制度的尺度趋严，把握一条原则，即需事先确定，避免通过不确定对象的发行规避回避表决的问题。

四误区《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则(试行)》(以下简称“《信息披露细则》”)第三十六条规定，挂牌公司与关联方进行下列交易，可以免予按照关联交易的方式进行审议和披露：(一)一方以现金认购另一方发行的股票、公司债券或企业债券、可转换公司债券或者其他证券品种……

曾有人认为该法条意味着：若公司董事以现金认购挂牌企业发行的股票，可以免予回避。

笔者认为，答案是否定的。结合《信息披露细则》第三十四条、第三十五条关于日常性关联交易和其他关联交易的规定，笔者认为前述第三十六条意欲表达：对于公司董事以现金认购挂牌企业发行的股票的关联交易，免予按照公司的日常性关联交易或偶发性关联交易履行审议和公告程序。

注：笔者在撰写本文时进一步了解到股转公司就表决权回避问题已有相关立场：挂牌公司定向发行，确定发行对象的，如认购对象中包括现有股东、董监高及其关联方的，在董事会，股东大会审议时，必须回避表决;不确定发行对象的，如现有股东、董监高及其关联方拟参与认购的，也应回避表决，未回避表决的，不得参与认购。

此外，始终有部分挂牌公司、券商和律师援引《信息披露细则》第36条第(一)项的规定，而未回避表决，现再次明确，该条仅是规定定向发行构成关联交易的，可以不再单独作为关联交易审议和披露关联交易公告，不因此而豁免回避表决的要求。日后报送的发行备案材料中，有未回避表决的，一律退回材料，重新履行全部程序!

综上，尽管以上相关意见尚未经股转公司官方正式证实和确认，但在股转公司逐步加强监管体系建设、监管措施趋严的今天，原新三板定增程序瑕疵或该等事项中的“主观故意”及“无知犯错”已不能通过中介机构和挂牌企业单方面的解释而得到股转公司“网开一面”的包容或准予通过。定增已逐步成为挂牌企业的常规事项，规则及具体程序均已透明化，建议挂牌企业在定增的过程中严格按照股转公司的规定履行各项程序，切莫因类似于董事表决权回避瑕疵等“粗心大意”而延误了企业融资的整体时间表。