违约责任授课讲义（上）
作者：骆军军律师
违约责任授课讲义（上）
目次
一、归责原则的调整及其影响
二、先期违约及其适用
三、关于强制履行责任
四、关于赔偿损失责任
五、关于违约金
六、关于双方违约
七、关于减损规则
《合同法》在起草的时候，立法方案最早确定采用过错责任原则，在立法时采用过错推定这种立法技术，在第一个草案，也就是学者建议草案里，也是这样起草的；从第三个草案开始，开始改变为严格责任原则。
首先，什么是过错责任原则？什么是严格责任原则？它们的区别在什么地方？所谓严格责任原则，简单地说，它的运作逻辑是：一旦你违约了，就要承担违约责任，除非你有免责事由。那么，所谓过错责任原则，就是说你只有在过错违约的情况下才承担违约责任，如果没有过错，就不承担违约责任。二者的区别，就在于责任构成要件上是否要求过错。
其次，为什么这次要改采严格责任原则呢？严格责任原则的典型代表是英美法，英美法系合同法违约责任采用严格责任原则，另外，在一些国际公约里，在国际性、区域性的立法文件里，好多也是采用严格责任原则。在起草《合同法》的时候，就这个问题发生了比较大的争论，一种观点主张采用严格责任原则，另外一种观点主张维持原来的过错责任原则。主张采用严格责任原则的有几个主要的理由，第一，认为严格责任原则在我们国家法律上不是从《合同法》上开始的，在这之前的一些立法里已经表现出来了，在《民法通则》中，在《涉外经济合同法》中，就已经规定了严格责任原则。这是一点理由，当然，对于这一点理由，反对的学者就提出来：《民法通则》上究竟采用没采用这个严格责任原则，好象不能那么简单的说，从当时参加立法起草的管员、学者的解释上看，比如王汉斌先生对《民法通则》草案的说明，没有提到严格责任原则，他说：我们奉行的是过错责任原则。另外，从当时参与起草的几个主要的学者的著述来看，也没有看出来哪个采用严格责任原则。在理解上应该认为，《民法通则》里边还是采用过错责任原则。第二，主张严格责任的观点认为严格责任是合同法的一个发展趋势。英美法系奉行这个，国际公约里也奉行这个，我们应该跟这个趋势相符合，应该采用严格责任原则。反对的学者就提出来，是否是趋势，看你从什么角度上去看这个问题，大陆法系国家立法，无论从法国到荷兰的民法典，还是德国债务法的修改，好象没有看到哪个国家因为这些公约，就在自己国内法这个领域里、在违约责任改变其原来的原则，改采严格责任。第三，主张严格责任原则的观点认为，严格责任原则有显而易见的优点，有它的合理性，严格责任原则在举证责任上，比原来更简化了，在诉讼过程当中比较方便，这是它的优点；另外，严格责任原则更符合违约责任的本质，跟侵权责任相比较，侵权责任它是发生在两个人之间，原来没有什么特殊的关系，基本上是以陌生人之间的关系为它设计规则的一个典型模式；对于合同责任而言，合同当事人已经超越了陌生人的关系，已经彼此之间进入到了一个非常紧密的、互相因为磋商而达到的紧密关系，如果你作出了某种允诺，那么你就应当负责它的实现；如果没有实现，你就应该负责。这时，不需要再像侵权责任场合那样，用过错来支持他这个责任在成立上的合理性。违约责任这有这么一个特殊性，即使你没有过错，让你承担责任，仍然有合理性，这个合理性就在于你作出了这个允诺就应当保障它的实现。以上是主张采用严格责任原则的主要理由，《合同法》最后采用了严格责任原则，当然，在解释适用时，就应该按照严格责任原则来解释适用。
再次，采用严格责任原则，对我们的《合同法》有什么影响？应该注意到有这么几点问题，其一，严格责任原则本来是英美法的一个东西，而大陆法有其特殊的背景，有自己的一套体系，我们在《合同法》里采用严格责任原则，应当注意到，因为这么一个调整，会带来一些特殊的变化，首先一点就是《合同法》中合同责任或违约责任发生的情形被扩大了。在英美法里有其特殊的制度，叫做“对价”制度，合同的效力源于什么地方?他们说原则上就来源于“对价”，合同只有在有对价的时候，才有效力，法院才能够给予执行，这是他们的特殊的制度。这个对价制度本身，就相当于一个安全阀，它控制了发生责任的一些情形，给大家举一个例子，比如赠与，在我国《合同法》里就是作为一种合同，在大陆法系赠与同样也是一种合同，是一种单务合同；而赠与在英美法，由于缺少对价，它就不被作为一种有效的合同，为什么呢？原因就在于它没有对价，它不作为一种有效的合同，相应地在赠与场合通常也不会发生违约责任，由此可以看出，英美法有“对价”制度，其作用相当于一个阀门，限制赠与场合的违约责任的发生。总之，英美法采用严格责任，他们有这么一个“对价”制度来限制违约责任，使违约责任不致于过分泛滥。反过来，在大陆法上，虽然把这个单务合同作为合同类型来对待，大陆法也有自己限制违约责任发生的一个阀门，这个阀门就是“过错”制度：有过错的时候才承担违约责任，没有过错时候不承担违约责任。现在，回头看我们的《合同法》，一方面，我们没有英美法的“对价”制度，我们在历史上也没有接受过这个“对价”制度，也没有这种做法；另一方面，我们原来的“过错”这么一个阀门，现在出给改掉了，如此，我们可以得出个结论：在我们的《合同法》里，可以发生违约责任的情形既比英美法上的多，又比大陆法上的多。这是采用严格责任原则以后所带来的一个影响，大家应当注意这么一个影响。以上是严格责任原则的第一点影响。
我最近一直在思考一个问题，采用了严格责任以后，那么还会有些什么影响？传统民法上有“瑕疵担保责任”，它现在在我们《合同法》里究竟处在什么位置？瑕疵担保责任与违约责任是什么关系？这是些值得思考的问题。
关于我们国家法律上究竟有没有瑕疵担保责任，有的学者认为我们国家规定了瑕疵担保责任，另外有的提出来我们国家立法上只是规定了一些担保的义务，没有规定其责任，义务与责任并一样。总之，学者的看法不一样。《合同法》在“买卖合同”一章里规定了瑕疵担保问题（第150条以下），第150条开始规定了“权利瑕疵担保”，往下共三条；第153条规定了“物的瑕疵担保”。这里规定的均是担保义务，违反这种义务后，其效果怎么样呢？这个问题好象反映的不是特别的明确。
在原来的过错责任体系下，在典型的大陆法上，瑕疵担保一个很特殊的制度，这个制度如果从历史渊源上来说，可以追溯到罗马法上的一些规定，这个制度特殊性在于其责任性质。债务不履行责任在大陆法上，总的来说，是过错责任，那么瑕疵担保是法律上规定的一种特殊的责任，这种责任有人称“无过错责任”，有的就直接称为一种“担保责任”，那么这个担保责任是一种很特殊的责任，当然不是《担保法》上说的那种担保，它是不管你有没有过错，只要你违反了这种“转让的权利不被第三人主张权利”的这么一种义务，那么相应的他就要承担一些责任，这些后果就叫瑕疵担保责任，这是大陆法上这种瑕疵担保责任，它和违约责任、债务不履行责任有些不同，主要表现在这么几点：一个是在诉讼时效方面，瑕疵担保场合诉讼时效要短，比如在日本、德国法律上，好象动产才6个月，不动产1年。而普通的违反合同时效，在日本15年，德国30年。但是我们国家，诉讼时效大家都清楚了，有自己的特点。另外一个是在赔偿范围方面，那么像德国有瑕疵担保，在德国法上，债务不履行形态最初没有不完全履行，只有履行迟延和履行不能这么两种债务不履行形态，不完全履行是后发展起来的，是由学说和判例发展出来的一种规则；关于瑕疵担保的赔偿责任，我们可以举个例子来说一下，比如说买卖一头牛，那么这头牛在交付后发现是一头病牛，这病牛后来死亡了，利用“瑕疵担保”制度来解决这个问题，赔偿只是说让你赔偿丧失这头牛的损失，这个损失叫作“履行利益”，有的时候也叫“期待利益”。如果除此之外还有其他的损失，比如这一头牛赶到牛圈里后，其它的牛被传染了，有些死亡了，那么这个损失叫“固有利益”的损失，或叫“完全性利益”的损失，这些损失能不能给予赔偿呢？在瑕疵担保责任领域里是得不到赔偿的，这个问题应当怎么解决呢？后来他们就发展出来了不完全履行，特别是加害给付，在德国称为“积极侵害债权”，说的都是一回事，通过这种制度来解决像其它牛死亡给予赔偿的问题。当然，这里是不是还可以发生侵权责任呢？如果他符合了侵权法上侵权责任的构成要件，当然还可以发生侵权责任，这样就会发生责任竞合的问题。总之，刚才我说的，实际上是要跟大家说明一点，即在赔偿责任的范围上，瑕疵担保责任和债务不履行责任也有区别。这是原来的过错责任体系下出现的一些问题，在过错责任体系下，瑕疵担保就是个比较特殊的问题，当然，学说上争论很多了，比如瑕疵担保责任在性质上是法定责任还是一种债务不履行责任？学说争论很大，由于时间原因，这里不能够给大家展开讲。改采了严格责任原则以后，回过头来我们怎么认识瑕疵担保责任跟违约责任的关系呢？就此，我们可以看“买卖合同”一章的有关规定，对于“权利瑕疵担保”（第150－152条），基本上可以说没有规定相应的法律效果，那么违反了权利瑕疵担保义务以后怎么办呢？第153条以下规定的是“物的瑕疵担保”，第155条反映出来的是，出卖人交付的标的物不符合质量要求，买受人可以依照本法第111条规定要求承担违约责任。那里规定了物的瑕疵担保场合的法律效果，明确规定按照第111条的规定承担违约责任。这样一来，实际上是不是可以暂时得出一个认识，就是瑕疵担保在法律效果上实际上跟违约责任没有大的区别，当然，对于违约责任和瑕疵担保问题究竟怎样认识，还要做进一步的研究。目前，我暂时的认识就是由于采用严格责任原则，就使得原来的瑕疵担保自身的特殊性丧失了，是不是就可以采得出怎么一个认识：《合同法》把瑕疵担保融入到违约责任中来，使得瑕疵担保自身的特殊性丧失了。当然，这只是暂时的一个这么样的结论。以后经过进一步研究，也可能有新的认识。这也可以说是严格责任原则带来的一个影响。
当然，《合同法》在归责责任原则方面采用严格责任原则，但也应当注意到，在具体合同里边也会遇到，比如象“保管合同”，第374条的规定怎么认识？“但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。”“委托合同”里面，好多时候也出现了这些过错，归责事由等等，故意重大过失等等，怎样来认识《合同法》里边像保管合同里这些保管责任、委托合同里的这些责任呢？对此，起草者们解释也不太一样，在讲课当中有些同志也明确提出来，像这个保管合同场合是不是就是一种过错责任，那么究竟怎样认识？目前来说看法不一样，总的来说，《合同法》在总体上是采用了严格责任原则，在一些具体的合同里边，在个别场合恐怕还是要按照过错责任来解释，在那些场合当然都是按照例外来对待。
以上是和大家说的第一个问题，就是归责原则的调整以及影响。
第二个问题，先期违约及其适用。
《合同法》第七章第108条的规定是一个新的制度，就是先期违约，有的叫预期违约。
先期违约对我们来说，是一个新的制度，它本是一个英美法的制度，大陆法上并没有这么一个先期违约，跟他比较接近的一种制度叫不安抗辩。在合同法起草过程中，就先期违约和不安抗辩究竟采用哪一个，发生过争论，最后立法上既规定了先期违约，又规定了不安抗辩。先期违约和不安抗辩当然有些类似的地方，另一方面,也有一些差别。
首先，和大家讲一下先期违约是什么含义，要解决什么问题。叫做先期违约也好，叫做预期违约也好，它要解决的是履行期到来之前发生的两种情形，一种是一方当事人明确表示不履行合同（或者叫做拒绝履行合同），再一种情形是即使他没有表示拒绝履行，但一些客观情况表明他届时不能够履行。如果对方当事人能够采取一些补救措施，那么，这种补救措施最好不要等到履行期到来时再去采取，在履行期到来之前，就应当让他采取一些对策，这对于保护这方当事人来说，比较充分，比较合理，这种制度就是先期违约。当然，要达到这么一个目的，不安抗辩也能发挥一定的功能，但总体上来说，它不如先期违约那么积极主动，不安抗辩是大陆法系的一个传统制度，与这个抗辩权制度相对应的是请求权，它是在对方当事人行使请求权的时候回击对方当事人的请求，中止自己一方的履行。不安抗辩权总体上来说是比较消极的，它是一种在受到请求的时候才行使的一种权利，比较消极。与此不同，先期违约制度是比较积极主动的，一经认定先期违约的构成，债权人就可以向法院起诉，让先期违约的当事人在履行期到来之前承担违约责任，这是它的一个最大的特点。既然可以在履行期到来之前要求对方承担违约责任，由此当然会发生一个疑问：履行期还没有到来，就让人承担违约责任，是否合适呢？债务履行期没有到来，不该履行，你怎么就让人家作出履行或承担违约责任呢？按通常逻辑推理，还没有到履行的时候，就不会发生不履行，这时候让人承担违约责任合适不合适呢？这个问题实际在几百年前英美法创造这个制度的时候，就发生过讨论。这个问题究竟应该怎么看呢？我的看法是，先期违约跟实际的违约有差别，这个差别只是在程度上的差别，它们也有共通的地方，共通的地方就在于均侵害了债权人对债权的实现的期待。债务人有履行自己债务的义务，除此之外，债务人还有一种义务，就不是不应当损害到债权人将来债权的实现，不应当损害债权人对债权的期待。如果债务人损害了债权人对于债权的期待，在履行期到来之前就明确表示到时不履行了，或者债务人自己的经营状况表明其没有能力去履行，这些行为、这些情况能反映出来在不同程度上都损害到了债权人对将来债权实现的合理期待，这种情形跟实际的违约差异只是在程度上而已，只是在量上不同，从本质上来说，都是损害到了债权人对债权实现的期待，那么这样就应该在补救措施上采用类似的做法。先期违约损害的实际上就是债权人对债权的合理的期待，或者叫做债权期待，是一种期待色彩比较浓厚的期待权，它在履行期到来之前还不是一种完全的权利，只有在履行期到来以后，才成为完全的、效力齐备的权利；在这之前，对它的侵害可以说是侵害债权期待，这是跟实际违约对它的损害具有质的同一性，正是基于这种质的同一性，才让他承担违约责任。这是首先跟大家说的先期违约场合为什么要让债务人在履行期到来之前承担违约责任，接下来讲先期违约制度怎样操作。
先期违约制度的操作，是大家比较关心的，这一个制度解决两种问题。首先，来说在履行期到来前拒绝履行。在拒绝履行场合，先期违约制度实际上是赋予债权人一种选择的权利，一种选择，他可以选择接受债务人的拒绝履行，接受你这种先期违约；另外一种选择，债权人不接受拒绝履行，比如说，我们有一个买卖合同，买卖的标的物就是一幅郑板桥的字画，我就想要这个标的物，它独一无二，债务人在履行期到来之前，向我表示到时候我不交这幅字画了，这时我当然可以做两种选择，一个是我承认你这个拒绝履行，并采取一些对策；另外一个，我不承认你的拒绝履行，我就等履行期到来，要求你履行合同，交付标的物，否则，我请求法院强制你履行，这是一种选择。如果像交付这种独一无二的东西的情形，债权人很多的时候会选择不承认债务人的拒绝履行，等待履行期到来。这一种选择，有时候有其合理性，但有时候也要相应地承担对方拒绝履行到真正履行期到来这一期间内发生的风险。就此给大家举一个例子，是英国的一个判例，当事人一方是船主，另外一方是货主，他是来租船的，约定45天以后在俄国的某个港口装货，把货物运到英国去。在履行期45天还没结束时，这个货主就告诉船主，称其到时候没有货物给你了，你赶快去做其他的安排吧。当然，货主是先期违约了，这种情况下，船主就没有理他这一套，他准备等到45天的期限过完以后，开船到约定的港口，你没有货物，我就空着船到英国去，再请求你支付相应的运费。在船主做出这么一种选择以后，在这个45天过完之前，恰好发生了俄国与英国的战争。战争爆发后，船主再起诉的时候，货主便说：“按照英国的法律，我如果在战争期间在敌对国做生意，把这个货物给拉回来的话，这是一种违反英国法律的行为，这种行为是法律不许可的，我不能作出，我们的合同只能解除。”由于爆发了战争，债务人（货主）提出来这么一种抗辩，后来裁判法官就说：“你这个合同解除，货主也没有义务支付你运费。”这样，船主最后什么东西也没得到，这个案件也败诉了。如果船主作出另外一种选择，在履行期到来之就追究货主的先期违约责任，那么他肯定胜诉，保能得到赔偿。结果他做了拒绝承认先期违约的选择，在履行期到来前，由于一些意外情况的发生，使得对方有了一种抗辩，使自己在诉讼当中遭受败诉的不利。以上是债权人作的第一种选择。
债权人可以作的第二种选择，就是承认先期违约。这时，债权人又有两种选择：一个就是说你拒绝履行，我这个时候也不指望你以后去履行合同，这时我可以解除合同。那这个解除权就规定在《合同法》第94条第2项中，这是一种法定的解除权，在履行期限届满以前当事人明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同，合同关系就因此消灭了，相应地要发生合同解除的法律后果，这是第一种选择。另外一种选择，就是我不指望你将来履行合同，我也不去行使我的解除权，我请求你承担违约责任。合同没有解除，仍然有效地约束着双方当事人，这时他要请求对方承担他的违约责任，这种违约责任可以在履行期到来之前起诉，可以在履行期到来之前得到落实，这是第二种选择。这两种选择之间也有差异，差异表现在，解除合同场合，可以发生一些返还，交付的东西要返还，另外，可以发生赔偿损失。这里的赔偿损失跟违约责任赔偿损失相比，两者不一样，在解除合同场合，原则上来说，他那个赔偿要恢复到签订合同以前的状态，赔偿的范围主要是信赖利益的损失，它主要表现在为签订合同支出的一些费用，还有因为信赖合同有效履行而丧失了其他的一些缔约机会，这也可以作为赔偿的对象，这是在解除合同场合的法律效果。在不解除合同场合，合同关系仍然存在，债权人可以请求债务人承担违约责任；但同时合同仍然对他有拘束力，他这一侧如果有债务的话，他也应该履行他这一侧的对待给付，或者叫做对待履行，他该履行的仍然履行。对方的违约责任可以是赔偿损失，还包括其他的责任方式，后面还要讲。
以上是构成先期违约的第一种情形，就是先期拒绝履行。除此之外，第108条还规定了另外一种情形，就说债务人自己的行为或客观情况表明届时将不履行合同义务。可以给大家举个例子，比如说合同约定货轮在5月1日来到大连，装一批货运到东京去，如果在4月28日货轮还在好望角，你这么两三天的时间根本赶不到大连，这个时候，债务人虽然没有明确拒绝履行自己的债务，但是通过这些客观的行为或客观的情况，可以判断说债务人肯定会违约，这时怎样办？这种情况下也可以构成先期违约，这是第二类情况。
第二类情况与第一类情况有一定的差别，在第一类情况中，债务人明确拒绝履行，这是非常肯定、非常明确的，可以构成先期违约。第二类情况在很多时候是要靠债权人的主观判断的，主观的认识是否符合实际呢？对此，债权人必须拿证据来证实，这里就有可能发生你自己认为是这个样子，他实际上不是这个样子。这时就会出现一个问题，应该怎样化解这么一个困境，原则上来说，是要赋予债权人一种权利，让他能够使这种不太明晰的情况明晰化，明晰化到相当于第一种情形的程度，那么肯定，则可以肯定判断债务人构成先期违约，这是解决困境的一个出路，在具体操作时，可以先适用《合同法》中规定的“不安抗辩权”，可以让债权人请求债务人为其履行提供担保，也可以要求债务人恢复他的履行能力，如果债务人不提供这些担保，或者在合理期限内没有恢复履行能力，债权人就可以解除合同，也可以认定债务人构成先期违约，让他承担先期违约的责任，这是第108条规定的第二种情形。后面这些程序，实际上跟拒绝履行场合一个样儿，一旦可以认定债务人构成先期违约，就可以按照拒绝履行的程序进行了。
下一个问题是，第108条规定了对方可以在履行期限届满之前要求承担违约责任。这里只是规定了要求其承担违约责任，没有做出进一步地说明，这个违约责任究竟是什么责任？违约责任有许多种承担责任的方式，这个地方究竟怎样理解？对此，我现有的一个基本看法是，《合同法》没有具体规定这个违约责任究竟是赔偿损失，还是强制履行，还是违约金等等，那么原则上这几种方式都可以适用。
接下来又会出现一些问题了，既然这些责任方式都可以适用，究竟怎样适用？在先期违约场合，由于履行期没有到来，你就起诉了，在履行期到来之前就可以让他承担这个责任了，而这时人家履行期还有那么长呢，现在就让他承担责任了，这个期间是债务人本应当享有的期间利益，你让他在这之前就承担违约责任，实际上是剥夺了他的期间利益，对他来说公平不公平呢？应该怎样来处理？对此，参考一下英美法的做法，对我们会有很大的帮助。在英美普通法上，违约责任就是赔偿损失，普通法上没有强制履行，没有特定履行；特定履行是衡平法上的补救措施，相当于一种例外的责任方式。原则上英美法对违约就是赔偿损失，这个赔偿损失责任怎么让先期违约一方承担呢？实践中，英美的法院可以做出裁判，让债务人现在就承担赔偿损失责任，但是在赔偿额计算时，一般都要做出一些扣除，扣除的数额相当于债务人本应当享有的期间利益的价值，这个期间利益里，比如说债务额应当发生的利息等等。我们在实际操作时，在适用赔偿损失责任时，实际上也可以那么去操作，履行期到来之前，法院就让债务人承担赔偿责任，但是操作时应当适当作一些扣除，不能够象实际违约场合那样计算出来一个数额以后，算出多少就让债务人承担多少，这个地方要作出适当的调整，这是第一种责任方式。
第二种责任方式是违约金责任，怎样适用呢？在我看来，违约金是当事人约定的，一旦违约了，你就要承担这种责任，这种责任在先期违约场合，在履行期到来之前，法院可以判决让违约方承担这么一种违约责任。这里涉及到还做不做出一些扣除，我的看法是，不要像赔偿损失场合去作出一些扣除了，原因在于违约金是当事人约定的，就可以直接适用当事人约定的那个数额，或者那么一个计算数额的方法来得到一个数额，让违约方承担。
第三种责任方式是强制履行，这个责任方式可不可以适用？怎样适用？我前面说到，原则上《合同法》没有把这种责任给予排除，当事人如果请求，也可以在先期违约场合适用强制履行。究竟怎样适用呢？对此，在英美衡平法上也确实有这类案件，法官裁判时是怎么做的呢？他们的做法是，在履行期到来之前作出这个判决，但是实际履行要等到履行期到来，才让你去履行，他们是这样处理这个问题的。我想，在我们国家当然也可以借鉴这么一种做法；可能大家也会提出，法院能不能让债务人在履行期到来之前就强制履行其履行债务呢？这种做法，我觉得可以探索。但是有一点，如果你让他履行期到来之前就承担强制履行责任的话，也必须由债权人做出一些适当的补偿，或者通过一些什么样的方式，达到一个比较公平合理的结果，我觉得是不是可以这样去操作。以上是关于《合同法》第108条规定的先期违约制度。
第三个问题，关于强制履行责任。
关于强制履行，《合同法》规定在是第109条和第110条。在这里，法条明确区分了金钱债务和非金钱债务。金钱债务场合，当事人未支付价款或报酬，对方可以要求其支付价款或报酬。《合同法》为什么区分金钱债务和非金钱债务？我以为，二者的区别在于能不能使用强制履行这么一种责任方式，在金钱债务场合，法院让债务人支付价款或报酬，实际上也是一种强制履行。金钱债务与非金钱债务的意义，我想并非表现在能否适用强制履行责任，而是表现在，强制履行之后如果债权人还有其他损失，比如赔偿因迟延履行造成的损失时，赔偿的计算方法与赔偿范围等等，这方面会存有差异，金钱债务有自身的特点，在计算赔偿损失的时候，要按照银行、金融法规的一些规定，具体计算损失；非金钱债务的迟延赔偿，则没有那么多的限制，由于履行迟延造成的一些损失，在计算上是另外一种计算方法，这是一点差异。另外一点就是，金钱债务原则上不会发生履行不能这么一个问题，非金钱债务则可以发生履行不能，履行不能场合就不能再强制履行；而金钱债务自身的特点，就决定它是不会发生履行不能的，除非是货币在实际上全部都灭失了，不存在了，这种可能性基本上是不会发生的。金钱债务原则上说不会发生不能履行的情形，债务人自身的一些经济状况是另外的一个问题，经济困难并不能够构成法律上说的不能履行。金钱债务与非金钱债务虽有区别，但在可以适用强制履行这一点上，并不存在差异。
接下来讲讲强制履行责任在非金钱债务场合的一些例外，第一种例外就是履行不能，法律上规定了法律上的不能与事实上的不能，这个很好理解。
第二种例外是债的标的不适于强制履行或履行费用过高。首先，债的标的不适于强制履行，主要指债务具有人身性质，或者是具有以信赖关系为基础的一类合同。具有人身性质的，比如说演出合同、著作权合同等等，人家不履行了，你不能强制人家去履行，如果一个演员不去演出，法院不能派法警把他押到舞台上去演出。这个债务的性质就决定了不适于强制履行，否则就跟法律上保护的人格尊重、人身自由等等一些最基本的法律价值相冲突。另外，合同如果是以信赖关系为基础的，比如委托合同、行纪合同、居间合同等等，这些合同以当事人之间的信赖关系为基础，如果这种信赖关系发生了危机，信赖关系丧失了，这个时候就不能再强制履行了。在现实生活当中有好多这种情形，比如说演员或歌星都会有签约的公司，他跟这个公司之间实际上有一个合同关系，委托公司代理他的一些宣传、演出、包装、出版发行唱片、歌带等等，这些事情都有公司代理去做，如果这个演员跟公司闹崩了，他要到另外一个公司去了，要与另外一个公司签约去了，在报纸上可以频频看到这一类新闻，象这种合同法院能不能强制履行，让演员仍然履行跟原来的那个公司签订的合同呢?由于这一类合同是以信赖关系为基础的，信赖关系丧失了，演员已经不信任你这个公司了，想到其他公司去了，这时你再强制他去履行，无论对于哪一方当事人来说，效果都不会太好。所以，象这种合同也不适于强制履行，这种合同通常可以让违约人赔偿损失，可以通过使合同解除，来了结这么一类问题。其次，就是履行费用过高的，也不适用强制履行。举个例子，比如说建筑一栋楼房的合同，对怎么建约定得比较明确。最后，楼房建出来了，发包方发现里面铺设的管道跟合同要求的管道不一样，合同要求的管道是某个特定品牌的管道，合同约定得很明确，建筑商没有按照合同，是一种违约。发包方要求凿开地板、凿开墙壁，把里面的东西给抽出来，然后买来新的管道，再给辅上去，然后砌平粉刷好。如果法院允许发包方的这个请求，显然费用特别高。只要建筑商辅设的管道并不影响功能的发挥，原则上说象这种情形，原告人的这个请求不应该给予支持，这在各个国家，基本上都是这么去做的。这种场合只能判决赔偿损失，损失的计算是看现在这么一个楼跟约定的那种在市场上的价值差额，原则上并不能够适用强制履行这么一种责任方式。当然，象这么一种案件在美国也有一种例外，例外是发生在什么情形之下呢？是发生在如果合同约定得非常明确，债权人就要求这么一个牌子的东西，你就是不听，你这种违约是一种故意的违约，这种故意违约的场合可以作为一种例外，判以赔偿损失时，计算不是按照我刚才说的这种计算标准，而是说修复那种瑕疵需要的费用是多少，请其他一个人把地面和墙壁给凿开，把里面的东西给弄开，把这些东西给换掉之后，完全给做好需要多少费用，这一个费用作为赔偿损失额，让债务人承担。这么一种做法跟强制履行在效果上是一样的。在我们国家，原则上说，这种场合并不能适用强制履行这是第二种情形。
第三种例外情形，是债权人在合理期限内没有要求履行。我国的立法实际上是参考一些国外的规定，在《德国民法典》上就有类似的规定，请求他赔偿损失时是采用恢复原状这么一种赔偿方法，如果债权人在一段合理的期限内没有请求恢复原状，超过了这个期限就转化为金钱赔偿，要求强制也履行的权利就归于消灭。另外，在《国际商事合同通则》里面，也有类似的规定，那个规定实际上和我们的这个规定在措词上非常接近。法律上为什么要做出这么一种除外的规定？我想主要还是考虑这么两个方面，一方面，促使权利人尽早地行使权利，不要拖得过长。如果在合理的期限内不行使，没有要求履行，那么这种履行请求权就归于消灭了，你只能够请求赔偿损失。这是一个用意，促使你赶快去行使权利。另外一方面，就是想尽早地使社会关系趋于稳定。如果长期不行使请求强制履行的权利，这样拖下去，债务人在法律上就始终处于一种既有可能让他承担赔偿损失，又有可能让他承担强制履行的境地，对于他来说也是不公平的，所以做出这么一种规定，要求债权人在合理期限内请求去履行，超过这个期限，这种请求履行的权利就归于消灭。这是第110条规定的几种除外。
在合同法起草过程中，对于强制履行当然在指导思想上，以及在起草的条文措词上面，原来都有一些改变，有一些很大的改动。当时有一个指导思想，是说强制履行，尤其是我们原来的《经济合同法》有一个基本原则，叫做实际履行原则。这个原则实际上被强调到一个非常重要地位，这跟原来计划经济体制有直接的关系，原来把经济合同作为一个落实国家经济计划的工具，强调实际履行就是要通过实际履行来使国家计划得到落实。现在，我们的《合同法》是要面向市场经济，关于强制实际履行，在立法的指导思想上就有一种倾向，要改变原来那种特别突出强制履行的做法。由于有这么一种倾向，有这么一种思想，在草案第三稿就曾规定，违约责任原则是要求承担赔偿损失，强制履行被放到了一种相当于例外的地位，对于这种责任方式，当时不象现在《合同法》的第110条规定这么几种除外，不是从消极的方面去考虑的，而是从积极的方面去起草，规定在如下几种情形，可以适用强制履行责任，主要有这么几种情形，（1）合同是用来落实国家计划的。这种合同虽然现在非常少见，但是也排除有时候会有这种合同。（2）标的物是不动产的。（3）标的物在市场上难以购买到的。比如说古董，这么一种独一无二的东西，它在市场上难以买到，难以买到可以替代他的这种情形，可以要求强制履行。（4）其他有必要强制履行的，这是作为兜底规定。草案的这个规定，实际上就有点接近于英美法的做法，也就是原则上都赔偿损失，只有在赔偿损失不充分的场合，才适用这种特定履行或叫强制履行，他们主要也是象这个不动产、古董等独一无二的情形。这是在合同法起草过程当中，曾经这样去起草过，最后《合同法》又改成从消极方面来规定，也就是什么样的情形下不适用强制履行。另外，在违约责任的几种方式上，《合同法》也没有反映出来这一个为原则，那一个为例外，这么一种关系；第107条的规定实际上是把几种承担违约责任的方式并列起来，几种责任方式之间的关系实际上是一种可以由当事人去选择的关系，从我们现在的法律规定上，看不出来是以赔偿损失为原则，以强制履行为例外这么一种关系。但在立法思想上原来是有这么一种倾向，认为合同法如果要面向市场经济，适应市场经济，大多数情况下恐怕还是要适用赔偿损失这么一种责任方式，这跟市场经济自身的特点不无关系，市场上很多时候可以通过替代交易，避免了强制履行。
当然，强制履行在具体的做法上，一个是合同约定什么样的债务你就强制他实际履行什么样的债务去；另外一个做法，就是说第110条规定的修理、更换、重作，在学说解释中认为也是承担强制履行的表现。
关于强制履行，在学说上有时把它跟《合同法》第119条规定的减轻损害规则结合起来去探讨，这是一个在理论很意思的又值得深入探讨的问题，它直接牵涉到减轻损害规则究竟怎样适用。减轻损害规则，在我国原来的几个合同法里（除了经济合同法以外）都有规定，《民法通则》第114条对它也有规定，这个规则我国立法上一直都是承认的。另外一方面，学说对于这一个规则的内涵究竟是什么，发掘得比较少。原来我曾经考察过这个问题，当时我就感到很困惑，减损规则究竟从哪里来到我们国家的？减轻损害规则本是英美法上的一个规则，原来我国立法上有这个东西，在民法学说上也过这个规则，当时我就考虑，是不是学说主要受苏联当时的学说的影响，那么，苏联又是从哪儿来的？这个就没有考察清楚。在大陆法系，没有独立的减轻损害规则，这个规则被融入到过失相抵规则中去了。减轻损害规则跟强制履行责任方式，在合同法体系上有直接的牵连关系，为什么这么说？这一个规则主要是英美法的，英美法的违约责任主要是赔偿损失，人家好多场合可以要求通过替代交易，而不要求非得作出强制履行，这是他们的特点。我们原来强调强制履行，就使得减轻损害规则在实践当中运用比较少，大家在实际裁判案件的过程中，不知道注意没注意这个问题，减轻损害规则在实践中究竟运用得多不多，我也想找一些判决去看一看，究竟是怎样适用这个规则的，很长一段时间就没有找到适用减轻规则的判决，不清楚究竟是怎样适用的。从理论分析上看，如果当事人可以强制履行，这个时候就排斥了减轻损害规则。强制履行跟减轻损害究竟是怎样的一种关系，这一个在理论上，到目前为止，国内还没有人详细地展开分析这个问题。在国外，有的学者曾经考察过这个问题。在不同的国家，答案可能不太一样，这里暂不发型说了。以上讲的是《合同法》第110条，接下来我们在看一下第111条和第112条。
第110条的规定叫作“瑕疵履行”，瑕疵履行实际上是不完全履行中一种比较重要的违约形式，不完全履行包括的内容更多一些，可以包括好多种好多方面的履行不完全。第110条主要规定了瑕疵履行，也叫作质量不符合约定。不完全履行除了瑕疵履行以外，还有一个重要的类型，叫作“加害给付”。瑕疵履行与加害给付两者，主要的区别就在于，瑕疵履行侵害的主要是履行利益。还是用刚才的例子，如果你买的这头牛，只是这一头牛死掉了，这种违约就算瑕疵履行；如果还损害到其他的利益，比如其他的牛也死啦，并且支出了送药费等等，这种情形就叫作加害给付，这是不完全履行里最重要的形态。瑕疵履行，按照第111条的规定，是怎样承担违约责任的呢？首先，当事人有约定的按照约定；没有约定的，就按法定的处理，可以合理地选择要求对方承担、修理、更换、重作这几种叫作改正，一般地说象瑕疵履行的场合，权利人拥有这几种权利：一个是可以拒绝受领，第二个可以要求改正，要求改正就是修理、更换、重作，主要就是表现这几种法律后果。赔偿损失在第111条反映出来，第112条有规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务采取补救措施以后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。第112条从立法原来的草案上并没有单独作为一条，原来是作为第111条里的一款，现在给它抽出来，前面又加上了不履行合同或履行合同不符合约定这么一段，这样第112条的含义比原来就广了。适用这一条的情形就不局限在瑕疵履行这么一种情形，好多种违约形态都可以适用这一条的规定，这一条的规定就为以后适用留下来了很大的解释余地。在瑕疵履行场合，赔偿损失可以，在加害给付场合，如果造成了其他的损害怎样办，原来的立法和理论在这种履行瑕疵场合，通过瑕疵担保责任，物的瑕疵担保责任，解决这种履行利益，通过加害给付解决固有利益的损失，解决其他牛的死亡、支出的医药费，这些损失通过加害给付制度去解决。现在，这些问题实际在《合同法》“违约责任”这一章里都给予解决了。履行利益的损失可以要求他赔偿，固有利益的损失，比如其他牛的死亡、医药费的支出，可以算作是固有利益的损失，这些损失可以按照第112条“对方还有其他损失的，应当赔偿损失”，按照这个来适用。我们的立法里，无论是瑕疵履行，还是加害给付，都可以有相应的法律依据来要求赔偿损失，这是第111条和第112条的规定。
一、归责原则的调整及其影响
二、先期违约及其适用
三、关于强制履行责任
四、关于赔偿损失责任
五、关于违约金
六、关于双方违约
七、关于减损规则
《合同法》在起草的时候，立法方案最早确定采用过错责任原则，在立法时采用过错推定这种立法技术，在第一个草案，也就是学者建议草案里，也是这样起草的；从第三个草案开始，开始改变为严格责任原则。
首先，什么是过错责任原则？什么是严格责任原则？它们的区别在什么地方？所谓严格责任原则，简单地说，它的运作逻辑是：一旦你违约了，就要承担违约责任，除非你有免责事由。那么，所谓过错责任原则，就是说你只有在过错违约的情况下才承担违约责任，如果没有过错，就不承担违约责任。二者的区别，就在于责任构成要件上是否要求过错。
其次，为什么这次要改采严格责任原则呢？严格责任原则的典型代表是英美法，英美法系合同法违约责任采用严格责任原则，另外，在一些国际公约里，在国际性、区域性的立法文件里，好多也是采用严格责任原则。在起草《合同法》的时候，就这个问题发生了比较大的争论，一种观点主张采用严格责任原则，另外一种观点主张维持原来的过错责任原则。主张采用严格责任原则的有几个主要的理由，第一，认为严格责任原则在我们国家法律上不是从《合同法》上开始的，在这之前的一些立法里已经表现出来了，在《民法通则》中，在《涉外经济合同法》中，就已经规定了严格责任原则。这是一点理由，当然，对于这一点理由，反对的学者就提出来：《民法通则》上究竟采用没采用这个严格责任原则，好象不能那么简单的说，从当时参加立法起草的管员、学者的解释上看，比如王汉斌先生对《民法通则》草案的说明，没有提到严格责任原则，他说：我们奉行的是过错责任原则。另外，从当时参与起草的几个主要的学者的著述来看，也没有看出来哪个采用严格责任原则。在理解上应该认为，《民法通则》里边还是采用过错责任原则。第二，主张严格责任的观点认为严格责任是合同法的一个发展趋势。英美法系奉行这个，国际公约里也奉行这个，我们应该跟这个趋势相符合，应该采用严格责任原则。反对的学者就提出来，是否是趋势，看你从什么角度上去看这个问题，大陆法系国家立法，无论从法国到荷兰的民法典，还是德国债务法的修改，好象没有看到哪个国家因为这些公约，就在自己国内法这个领域里、在违约责任改变其原来的原则，改采严格责任。第三，主张严格责任原则的观点认为，严格责任原则有显而易见的优点，有它的合理性，严格责任原则在举证责任上，比原来更简化了，在诉讼过程当中比较方便，这是它的优点；另外，严格责任原则更符合违约责任的本质，跟侵权责任相比较，侵权责任它是发生在两个人之间，原来没有什么特殊的关系，基本上是以陌生人之间的关系为它设计规则的一个典型模式；对于合同责任而言，合同当事人已经超越了陌生人的关系，已经彼此之间进入到了一个非常紧密的、互相因为磋商而达到的紧密关系，如果你作出了某种允诺，那么你就应当负责它的实现；如果没有实现，你就应该负责。这时，不需要再像侵权责任场合那样，用过错来支持他这个责任在成立上的合理性。违约责任这有这么一个特殊性，即使你没有过错，让你承担责任，仍然有合理性，这个合理性就在于你作出了这个允诺就应当保障它的实现。以上是主张采用严格责任原则的主要理由，《合同法》最后采用了严格责任原则，当然，在解释适用时，就应该按照严格责任原则来解释适用。
再次，采用严格责任原则，对我们的《合同法》有什么影响？应该注意到有这么几点问题，其一，严格责任原则本来是英美法的一个东西，而大陆法有其特殊的背景，有自己的一套体系，我们在《合同法》里采用严格责任原则，应当注意到，因为这么一个调整，会带来一些特殊的变化，首先一点就是《合同法》中合同责任或违约责任发生的情形被扩大了。在英美法里有其特殊的制度，叫做“对价”制度，合同的效力源于什么地方?他们说原则上就来源于“对价”，合同只有在有对价的时候，才有效力，法院才能够给予执行，这是他们的特殊的制度。这个对价制度本身，就相当于一个安全阀，它控制了发生责任的一些情形，给大家举一个例子，比如赠与，在我国《合同法》里就是作为一种合同，在大陆法系赠与同样也是一种合同，是一种单务合同；而赠与在英美法，由于缺少对价，它就不被作为一种有效的合同，为什么呢？原因就在于它没有对价，它不作为一种有效的合同，相应地在赠与场合通常也不会发生违约责任，由此可以看出，英美法有“对价”制度，其作用相当于一个阀门，限制赠与场合的违约责任的发生。总之，英美法采用严格责任，他们有这么一个“对价”制度来限制违约责任，使违约责任不致于过分泛滥。反过来，在大陆法上，虽然把这个单务合同作为合同类型来对待，大陆法也有自己限制违约责任发生的一个阀门，这个阀门就是“过错”制度：有过错的时候才承担违约责任，没有过错时候不承担违约责任。现在，回头看我们的《合同法》，一方面，我们没有英美法的“对价”制度，我们在历史上也没有接受过这个“对价”制度，也没有这种做法；另一方面，我们原来的“过错”这么一个阀门，现在出给改掉了，如此，我们可以得出个结论：在我们的《合同法》里，可以发生违约责任的情形既比英美法上的多，又比大陆法上的多。这是采用严格责任原则以后所带来的一个影响，大家应当注意这么一个影响。以上是严格责任原则的第一点影响。
我最近一直在思考一个问题，采用了严格责任以后，那么还会有些什么影响？传统民法上有“瑕疵担保责任”，它现在在我们《合同法》里究竟处在什么位置？瑕疵担保责任与违约责任是什么关系？这是些值得思考的问题。
关于我们国家法律上究竟有没有瑕疵担保责任，有的学者认为我们国家规定了瑕疵担保责任，另外有的提出来我们国家立法上只是规定了一些担保的义务，没有规定其责任，义务与责任并一样。总之，学者的看法不一样。《合同法》在“买卖合同”一章里规定了瑕疵担保问题（第150条以下），第150条开始规定了“权利瑕疵担保”，往下共三条；第153条规定了“物的瑕疵担保”。这里规定的均是担保义务，违反这种义务后，其效果怎么样呢？这个问题好象反映的不是特别的明确。
在原来的过错责任体系下，在典型的大陆法上，瑕疵担保一个很特殊的制度，这个制度如果从历史渊源上来说，可以追溯到罗马法上的一些规定，这个制度特殊性在于其责任性质。债务不履行责任在大陆法上，总的来说，是过错责任，那么瑕疵担保是法律上规定的一种特殊的责任，这种责任有人称“无过错责任”，有的就直接称为一种“担保责任”，那么这个担保责任是一种很特殊的责任，当然不是《担保法》上说的那种担保，它是不管你有没有过错，只要你违反了这种“转让的权利不被第三人主张权利”的这么一种义务，那么相应的他就要承担一些责任，这些后果就叫瑕疵担保责任，这是大陆法上这种瑕疵担保责任，它和违约责任、债务不履行责任有些不同，主要表现在这么几点：一个是在诉讼时效方面，瑕疵担保场合诉讼时效要短，比如在日本、德国法律上，好象动产才6个月，不动产1年。而普通的违反合同时效，在日本15年，德国30年。但是我们国家，诉讼时效大家都清楚了，有自己的特点。另外一个是在赔偿范围方面，那么像德国有瑕疵担保，在德国法上，债务不履行形态最初没有不完全履行，只有履行迟延和履行不能这么两种债务不履行形态，不完全履行是后发展起来的，是由学说和判例发展出来的一种规则；关于瑕疵担保的赔偿责任，我们可以举个例子来说一下，比如说买卖一头牛，那么这头牛在交付后发现是一头病牛，这病牛后来死亡了，利用“瑕疵担保”制度来解决这个问题，赔偿只是说让你赔偿丧失这头牛的损失，这个损失叫作“履行利益”，有的时候也叫“期待利益”。如果除此之外还有其他的损失，比如这一头牛赶到牛圈里后，其它的牛被传染了，有些死亡了，那么这个损失叫“固有利益”的损失，或叫“完全性利益”的损失，这些损失能不能给予赔偿呢？在瑕疵担保责任领域里是得不到赔偿的，这个问题应当怎么解决呢？后来他们就发展出来了不完全履行，特别是加害给付，在德国称为“积极侵害债权”，说的都是一回事，通过这种制度来解决像其它牛死亡给予赔偿的问题。当然，这里是不是还可以发生侵权责任呢？如果他符合了侵权法上侵权责任的构成要件，当然还可以发生侵权责任，这样就会发生责任竞合的问题。总之，刚才我说的，实际上是要跟大家说明一点，即在赔偿责任的范围上，瑕疵担保责任和债务不履行责任也有区别。这是原来的过错责任体系下出现的一些问题，在过错责任体系下，瑕疵担保就是个比较特殊的问题，当然，学说上争论很多了，比如瑕疵担保责任在性质上是法定责任还是一种债务不履行责任？学说争论很大，由于时间原因，这里不能够给大家展开讲。改采了严格责任原则以后，回过头来我们怎么认识瑕疵担保责任跟违约责任的关系呢？就此，我们可以看“买卖合同”一章的有关规定，对于“权利瑕疵担保”（第150－152条），基本上可以说没有规定相应的法律效果，那么违反了权利瑕疵担保义务以后怎么办呢？第153条以下规定的是“物的瑕疵担保”，第155条反映出来的是，出卖人交付的标的物不符合质量要求，买受人可以依照本法第111条规定要求承担违约责任。那里规定了物的瑕疵担保场合的法律效果，明确规定按照第111条的规定承担违约责任。这样一来，实际上是不是可以暂时得出一个认识，就是瑕疵担保在法律效果上实际上跟违约责任没有大的区别，当然，对于违约责任和瑕疵担保问题究竟怎样认识，还要做进一步的研究。目前，我暂时的认识就是由于采用严格责任原则，就使得原来的瑕疵担保自身的特殊性丧失了，是不是就可以采得出怎么一个认识：《合同法》把瑕疵担保融入到违约责任中来，使得瑕疵担保自身的特殊性丧失了。当然，这只是暂时的一个这么样的结论。以后经过进一步研究，也可能有新的认识。这也可以说是严格责任原则带来的一个影响。
当然，《合同法》在归责责任原则方面采用严格责任原则，但也应当注意到，在具体合同里边也会遇到，比如象“保管合同”，第374条的规定怎么认识？“但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。”“委托合同”里面，好多时候也出现了这些过错，归责事由等等，故意重大过失等等，怎样来认识《合同法》里边像保管合同里这些保管责任、委托合同里的这些责任呢？对此，起草者们解释也不太一样，在讲课当中有些同志也明确提出来，像这个保管合同场合是不是就是一种过错责任，那么究竟怎样认识？目前来说看法不一样，总的来说，《合同法》在总体上是采用了严格责任原则，在一些具体的合同里边，在个别场合恐怕还是要按照过错责任来解释，在那些场合当然都是按照例外来对待。
以上是和大家说的第一个问题，就是归责原则的调整以及影响。
第二个问题，先期违约及其适用。
《合同法》第七章第108条的规定是一个新的制度，就是先期违约，有的叫预期违约。
先期违约对我们来说，是一个新的制度，它本是一个英美法的制度，大陆法上并没有这么一个先期违约，跟他比较接近的一种制度叫不安抗辩。在合同法起草过程中，就先期违约和不安抗辩究竟采用哪一个，发生过争论，最后立法上既规定了先期违约，又规定了不安抗辩。先期违约和不安抗辩当然有些类似的地方，另一方面,也有一些差别。
首先，和大家讲一下先期违约是什么含义，要解决什么问题。叫做先期违约也好，叫做预期违约也好，它要解决的是履行期到来之前发生的两种情形，一种是一方当事人明确表示不履行合同（或者叫做拒绝履行合同），再一种情形是即使他没有表示拒绝履行，但一些客观情况表明他届时不能够履行。如果对方当事人能够采取一些补救措施，那么，这种补救措施最好不要等到履行期到来时再去采取，在履行期到来之前，就应当让他采取一些对策，这对于保护这方当事人来说，比较充分，比较合理，这种制度就是先期违约。当然，要达到这么一个目的，不安抗辩也能发挥一定的功能，但总体上来说，它不如先期违约那么积极主动，不安抗辩是大陆法系的一个传统制度，与这个抗辩权制度相对应的是请求权，它是在对方当事人行使请求权的时候回击对方当事人的请求，中止自己一方的履行。不安抗辩权总体上来说是比较消极的，它是一种在受到请求的时候才行使的一种权利，比较消极。与此不同，先期违约制度是比较积极主动的，一经认定先期违约的构成，债权人就可以向法院起诉，让先期违约的当事人在履行期到来之前承担违约责任，这是它的一个最大的特点。既然可以在履行期到来之前要求对方承担违约责任，由此当然会发生一个疑问：履行期还没有到来，就让人承担违约责任，是否合适呢？债务履行期没有到来，不该履行，你怎么就让人家作出履行或承担违约责任呢？按通常逻辑推理，还没有到履行的时候，就不会发生不履行，这时候让人承担违约责任合适不合适呢？这个问题实际在几百年前英美法创造这个制度的时候，就发生过讨论。这个问题究竟应该怎么看呢？我的看法是，先期违约跟实际的违约有差别，这个差别只是在程度上的差别，它们也有共通的地方，共通的地方就在于均侵害了债权人对债权的实现的期待。债务人有履行自己债务的义务，除此之外，债务人还有一种义务，就不是不应当损害到债权人将来债权的实现，不应当损害债权人对债权的期待。如果债务人损害了债权人对于债权的期待，在履行期到来之前就明确表示到时不履行了，或者债务人自己的经营状况表明其没有能力去履行，这些行为、这些情况能反映出来在不同程度上都损害到了债权人对将来债权实现的合理期待，这种情形跟实际的违约差异只是在程度上而已，只是在量上不同，从本质上来说，都是损害到了债权人对债权实现的期待，那么这样就应该在补救措施上采用类似的做法。先期违约损害的实际上就是债权人对债权的合理的期待，或者叫做债权期待，是一种期待色彩比较浓厚的期待权，它在履行期到来之前还不是一种完全的权利，只有在履行期到来以后，才成为完全的、效力齐备的权利；在这之前，对它的侵害可以说是侵害债权期待，这是跟实际违约对它的损害具有质的同一性，正是基于这种质的同一性，才让他承担违约责任。这是首先跟大家说的先期违约场合为什么要让债务人在履行期到来之前承担违约责任，接下来讲先期违约制度怎样操作。
先期违约制度的操作，是大家比较关心的，这一个制度解决两种问题。首先，来说在履行期到来前拒绝履行。在拒绝履行场合，先期违约制度实际上是赋予债权人一种选择的权利，一种选择，他可以选择接受债务人的拒绝履行，接受你这种先期违约；另外一种选择，债权人不接受拒绝履行，比如说，我们有一个买卖合同，买卖的标的物就是一幅郑板桥的字画，我就想要这个标的物，它独一无二，债务人在履行期到来之前，向我表示到时候我不交这幅字画了，这时我当然可以做两种选择，一个是我承认你这个拒绝履行，并采取一些对策；另外一个，我不承认你的拒绝履行，我就等履行期到来，要求你履行合同，交付标的物，否则，我请求法院强制你履行，这是一种选择。如果像交付这种独一无二的东西的情形，债权人很多的时候会选择不承认债务人的拒绝履行，等待履行期到来。这一种选择，有时候有其合理性，但有时候也要相应地承担对方拒绝履行到真正履行期到来这一期间内发生的风险。就此给大家举一个例子，是英国的一个判例，当事人一方是船主，另外一方是货主，他是来租船的，约定45天以后在俄国的某个港口装货，把货物运到英国去。在履行期45天还没结束时，这个货主就告诉船主，称其到时候没有货物给你了，你赶快去做其他的安排吧。当然，货主是先期违约了，这种情况下，船主就没有理他这一套，他准备等到45天的期限过完以后，开船到约定的港口，你没有货物，我就空着船到英国去，再请求你支付相应的运费。在船主做出这么一种选择以后，在这个45天过完之前，恰好发生了俄国与英国的战争。战争爆发后，船主再起诉的时候，货主便说：“按照英国的法律，我如果在战争期间在敌对国做生意，把这个货物给拉回来的话，这是一种违反英国法律的行为，这种行为是法律不许可的，我不能作出，我们的合同只能解除。”由于爆发了战争，债务人（货主）提出来这么一种抗辩，后来裁判法官就说：“你这个合同解除，货主也没有义务支付你运费。”这样，船主最后什么东西也没得到，这个案件也败诉了。如果船主作出另外一种选择，在履行期到来之就追究货主的先期违约责任，那么他肯定胜诉，保能得到赔偿。结果他做了拒绝承认先期违约的选择，在履行期到来前，由于一些意外情况的发生，使得对方有了一种抗辩，使自己在诉讼当中遭受败诉的不利。以上是债权人作的第一种选择。
债权人可以作的第二种选择，就是承认先期违约。这时，债权人又有两种选择：一个就是说你拒绝履行，我这个时候也不指望你以后去履行合同，这时我可以解除合同。那这个解除权就规定在《合同法》第94条第2项中，这是一种法定的解除权，在履行期限届满以前当事人明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同，合同关系就因此消灭了，相应地要发生合同解除的法律后果，这是第一种选择。另外一种选择，就是我不指望你将来履行合同，我也不去行使我的解除权，我请求你承担违约责任。合同没有解除，仍然有效地约束着双方当事人，这时他要请求对方承担他的违约责任，这种违约责任可以在履行期到来之前起诉，可以在履行期到来之前得到落实，这是第二种选择。这两种选择之间也有差异，差异表现在，解除合同场合，可以发生一些返还，交付的东西要返还，另外，可以发生赔偿损失。这里的赔偿损失跟违约责任赔偿损失相比，两者不一样，在解除合同场合，原则上来说，他那个赔偿要恢复到签订合同以前的状态，赔偿的范围主要是信赖利益的损失，它主要表现在为签订合同支出的一些费用，还有因为信赖合同有效履行而丧失了其他的一些缔约机会，这也可以作为赔偿的对象，这是在解除合同场合的法律效果。在不解除合同场合，合同关系仍然存在，债权人可以请求债务人承担违约责任；但同时合同仍然对他有拘束力，他这一侧如果有债务的话，他也应该履行他这一侧的对待给付，或者叫做对待履行，他该履行的仍然履行。对方的违约责任可以是赔偿损失，还包括其他的责任方式，后面还要讲。
以上是构成先期违约的第一种情形，就是先期拒绝履行。除此之外，第108条还规定了另外一种情形，就说债务人自己的行为或客观情况表明届时将不履行合同义务。可以给大家举个例子，比如说合同约定货轮在5月1日来到大连，装一批货运到东京去，如果在4月28日货轮还在好望角，你这么两三天的时间根本赶不到大连，这个时候，债务人虽然没有明确拒绝履行自己的债务，但是通过这些客观的行为或客观的情况，可以判断说债务人肯定会违约，这时怎样办？这种情况下也可以构成先期违约，这是第二类情况。
第二类情况与第一类情况有一定的差别，在第一类情况中，债务人明确拒绝履行，这是非常肯定、非常明确的，可以构成先期违约。第二类情况在很多时候是要靠债权人的主观判断的，主观的认识是否符合实际呢？对此，债权人必须拿证据来证实，这里就有可能发生你自己认为是这个样子，他实际上不是这个样子。这时就会出现一个问题，应该怎样化解这么一个困境，原则上来说，是要赋予债权人一种权利，让他能够使这种不太明晰的情况明晰化，明晰化到相当于第一种情形的程度，那么肯定，则可以肯定判断债务人构成先期违约，这是解决困境的一个出路，在具体操作时，可以先适用《合同法》中规定的“不安抗辩权”，可以让债权人请求债务人为其履行提供担保，也可以要求债务人恢复他的履行能力，如果债务人不提供这些担保，或者在合理期限内没有恢复履行能力，债权人就可以解除合同，也可以认定债务人构成先期违约，让他承担先期违约的责任，这是第108条规定的第二种情形。后面这些程序，实际上跟拒绝履行场合一个样儿，一旦可以认定债务人构成先期违约，就可以按照拒绝履行的程序进行了。
下一个问题是，第108条规定了对方可以在履行期限届满之前要求承担违约责任。这里只是规定了要求其承担违约责任，没有做出进一步地说明，这个违约责任究竟是什么责任？违约责任有许多种承担责任的方式，这个地方究竟怎样理解？对此，我现有的一个基本看法是，《合同法》没有具体规定这个违约责任究竟是赔偿损失，还是强制履行，还是违约金等等，那么原则上这几种方式都可以适用。
接下来又会出现一些问题了，既然这些责任方式都可以适用，究竟怎样适用？在先期违约场合，由于履行期没有到来，你就起诉了，在履行期到来之前就可以让他承担这个责任了，而这时人家履行期还有那么长呢，现在就让他承担责任了，这个期间是债务人本应当享有的期间利益，你让他在这之前就承担违约责任，实际上是剥夺了他的期间利益，对他来说公平不公平呢？应该怎样来处理？对此，参考一下英美法的做法，对我们会有很大的帮助。在英美普通法上，违约责任就是赔偿损失，普通法上没有强制履行，没有特定履行；特定履行是衡平法上的补救措施，相当于一种例外的责任方式。原则上英美法对违约就是赔偿损失，这个赔偿损失责任怎么让先期违约一方承担呢？实践中，英美的法院可以做出裁判，让债务人现在就承担赔偿损失责任，但是在赔偿额计算时，一般都要做出一些扣除，扣除的数额相当于债务人本应当享有的期间利益的价值，这个期间利益里，比如说债务额应当发生的利息等等。我们在实际操作时，在适用赔偿损失责任时，实际上也可以那么去操作，履行期到来之前，法院就让债务人承担赔偿责任，但是操作时应当适当作一些扣除，不能够象实际违约场合那样计算出来一个数额以后，算出多少就让债务人承担多少，这个地方要作出适当的调整，这是第一种责任方式。
第二种责任方式是违约金责任，怎样适用呢？在我看来，违约金是当事人约定的，一旦违约了，你就要承担这种责任，这种责任在先期违约场合，在履行期到来之前，法院可以判决让违约方承担这么一种违约责任。这里涉及到还做不做出一些扣除，我的看法是，不要像赔偿损失场合去作出一些扣除了，原因在于违约金是当事人约定的，就可以直接适用当事人约定的那个数额，或者那么一个计算数额的方法来得到一个数额，让违约方承担。
第三种责任方式是强制履行，这个责任方式可不可以适用？怎样适用？我前面说到，原则上《合同法》没有把这种责任给予排除，当事人如果请求，也可以在先期违约场合适用强制履行。究竟怎样适用呢？对此，在英美衡平法上也确实有这类案件，法官裁判时是怎么做的呢？他们的做法是，在履行期到来之前作出这个判决，但是实际履行要等到履行期到来，才让你去履行，他们是这样处理这个问题的。我想，在我们国家当然也可以借鉴这么一种做法；可能大家也会提出，法院能不能让债务人在履行期到来之前就强制履行其履行债务呢？这种做法，我觉得可以探索。但是有一点，如果你让他履行期到来之前就承担强制履行责任的话，也必须由债权人做出一些适当的补偿，或者通过一些什么样的方式，达到一个比较公平合理的结果，我觉得是不是可以这样去操作。以上是关于《合同法》第108条规定的先期违约制度。
第三个问题，关于强制履行责任。
关于强制履行，《合同法》规定在是第109条和第110条。在这里，法条明确区分了金钱债务和非金钱债务。金钱债务场合，当事人未支付价款或报酬，对方可以要求其支付价款或报酬。《合同法》为什么区分金钱债务和非金钱债务？我以为，二者的区别在于能不能使用强制履行这么一种责任方式，在金钱债务场合，法院让债务人支付价款或报酬，实际上也是一种强制履行。金钱债务与非金钱债务的意义，我想并非表现在能否适用强制履行责任，而是表现在，强制履行之后如果债权人还有其他损失，比如赔偿因迟延履行造成的损失时，赔偿的计算方法与赔偿范围等等，这方面会存有差异，金钱债务有自身的特点，在计算赔偿损失的时候，要按照银行、金融法规的一些规定，具体计算损失；非金钱债务的迟延赔偿，则没有那么多的限制，由于履行迟延造成的一些损失，在计算上是另外一种计算方法，这是一点差异。另外一点就是，金钱债务原则上不会发生履行不能这么一个问题，非金钱债务则可以发生履行不能，履行不能场合就不能再强制履行；而金钱债务自身的特点，就决定它是不会发生履行不能的，除非是货币在实际上全部都灭失了，不存在了，这种可能性基本上是不会发生的。金钱债务原则上说不会发生不能履行的情形，债务人自身的一些经济状况是另外的一个问题，经济困难并不能够构成法律上说的不能履行。金钱债务与非金钱债务虽有区别，但在可以适用强制履行这一点上，并不存在差异。
接下来讲讲强制履行责任在非金钱债务场合的一些例外，第一种例外就是履行不能，法律上规定了法律上的不能与事实上的不能，这个很好理解。
第二种例外是债的标的不适于强制履行或履行费用过高。首先，债的标的不适于强制履行，主要指债务具有人身性质，或者是具有以信赖关系为基础的一类合同。具有人身性质的，比如说演出合同、著作权合同等等，人家不履行了，你不能强制人家去履行，如果一个演员不去演出，法院不能派法警把他押到舞台上去演出。这个债务的性质就决定了不适于强制履行，否则就跟法律上保护的人格尊重、人身自由等等一些最基本的法律价值相冲突。另外，合同如果是以信赖关系为基础的，比如委托合同、行纪合同、居间合同等等，这些合同以当事人之间的信赖关系为基础，如果这种信赖关系发生了危机，信赖关系丧失了，这个时候就不能再强制履行了。在现实生活当中有好多这种情形，比如说演员或歌星都会有签约的公司，他跟这个公司之间实际上有一个合同关系，委托公司代理他的一些宣传、演出、包装、出版发行唱片、歌带等等，这些事情都有公司代理去做，如果这个演员跟公司闹崩了，他要到另外一个公司去了，要与另外一个公司签约去了，在报纸上可以频频看到这一类新闻，象这种合同法院能不能强制履行，让演员仍然履行跟原来的那个公司签订的合同呢?由于这一类合同是以信赖关系为基础的，信赖关系丧失了，演员已经不信任你这个公司了，想到其他公司去了，这时你再强制他去履行，无论对于哪一方当事人来说，效果都不会太好。所以，象这种合同也不适于强制履行，这种合同通常可以让违约人赔偿损失，可以通过使合同解除，来了结这么一类问题。其次，就是履行费用过高的，也不适用强制履行。举个例子，比如说建筑一栋楼房的合同，对怎么建约定得比较明确。最后，楼房建出来了，发包方发现里面铺设的管道跟合同要求的管道不一样，合同要求的管道是某个特定品牌的管道，合同约定得很明确，建筑商没有按照合同，是一种违约。发包方要求凿开地板、凿开墙壁，把里面的东西给抽出来，然后买来新的管道，再给辅上去，然后砌平粉刷好。如果法院允许发包方的这个请求，显然费用特别高。只要建筑商辅设的管道并不影响功能的发挥，原则上说象这种情形，原告人的这个请求不应该给予支持，这在各个国家，基本上都是这么去做的。这种场合只能判决赔偿损失，损失的计算是看现在这么一个楼跟约定的那种在市场上的价值差额，原则上并不能够适用强制履行这么一种责任方式。当然，象这么一种案件在美国也有一种例外，例外是发生在什么情形之下呢？是发生在如果合同约定得非常明确，债权人就要求这么一个牌子的东西，你就是不听，你这种违约是一种故意的违约，这种故意违约的场合可以作为一种例外，判以赔偿损失时，计算不是按照我刚才说的这种计算标准，而是说修复那种瑕疵需要的费用是多少，请其他一个人把地面和墙壁给凿开，把里面的东西给弄开，把这些东西给换掉之后，完全给做好需要多少费用，这一个费用作为赔偿损失额，让债务人承担。这么一种做法跟强制履行在效果上是一样的。在我们国家，原则上说，这种场合并不能适用强制履行这是第二种情形。
第三种例外情形，是债权人在合理期限内没有要求履行。我国的立法实际上是参考一些国外的规定，在《德国民法典》上就有类似的规定，请求他赔偿损失时是采用恢复原状这么一种赔偿方法，如果债权人在一段合理的期限内没有请求恢复原状，超过了这个期限就转化为金钱赔偿，要求强制也履行的权利就归于消灭。另外，在《国际商事合同通则》里面，也有类似的规定，那个规定实际上和我们的这个规定在措词上非常接近。法律上为什么要做出这么一种除外的规定？我想主要还是考虑这么两个方面，一方面，促使权利人尽早地行使权利，不要拖得过长。如果在合理的期限内不行使，没有要求履行，那么这种履行请求权就归于消灭了，你只能够请求赔偿损失。这是一个用意，促使你赶快去行使权利。另外一方面，就是想尽早地使社会关系趋于稳定。如果长期不行使请求强制履行的权利，这样拖下去，债务人在法律上就始终处于一种既有可能让他承担赔偿损失，又有可能让他承担强制履行的境地，对于他来说也是不公平的，所以做出这么一种规定，要求债权人在合理期限内请求去履行，超过这个期限，这种请求履行的权利就归于消灭。这是第110条规定的几种除外。
在合同法起草过程中，对于强制履行当然在指导思想上，以及在起草的条文措词上面，原来都有一些改变，有一些很大的改动。当时有一个指导思想，是说强制履行，尤其是我们原来的《经济合同法》有一个基本原则，叫做实际履行原则。这个原则实际上被强调到一个非常重要地位，这跟原来计划经济体制有直接的关系，原来把经济合同作为一个落实国家经济计划的工具，强调实际履行就是要通过实际履行来使国家计划得到落实。现在，我们的《合同法》是要面向市场经济，关于强制实际履行，在立法的指导思想上就有一种倾向，要改变原来那种特别突出强制履行的做法。由于有这么一种倾向，有这么一种思想，在草案第三稿就曾规定，违约责任原则是要求承担赔偿损失，强制履行被放到了一种相当于例外的地位，对于这种责任方式，当时不象现在《合同法》的第110条规定这么几种除外，不是从消极的方面去考虑的，而是从积极的方面去起草，规定在如下几种情形，可以适用强制履行责任，主要有这么几种情形，（1）合同是用来落实国家计划的。这种合同虽然现在非常少见，但是也排除有时候会有这种合同。（2）标的物是不动产的。（3）标的物在市场上难以购买到的。比如说古董，这么一种独一无二的东西，它在市场上难以买到，难以买到可以替代他的这种情形，可以要求强制履行。（4）其他有必要强制履行的，这是作为兜底规定。草案的这个规定，实际上就有点接近于英美法的做法，也就是原则上都赔偿损失，只有在赔偿损失不充分的场合，才适用这种特定履行或叫强制履行，他们主要也是象这个不动产、古董等独一无二的情形。这是在合同法起草过程当中，曾经这样去起草过，最后《合同法》又改成从消极方面来规定，也就是什么样的情形下不适用强制履行。另外，在违约责任的几种方式上，《合同法》也没有反映出来这一个为原则，那一个为例外，这么一种关系；第107条的规定实际上是把几种承担违约责任的方式并列起来，几种责任方式之间的关系实际上是一种可以由当事人去选择的关系，从我们现在的法律规定上，看不出来是以赔偿损失为原则，以强制履行为例外这么一种关系。但在立法思想上原来是有这么一种倾向，认为合同法如果要面向市场经济，适应市场经济，大多数情况下恐怕还是要适用赔偿损失这么一种责任方式，这跟市场经济自身的特点不无关系，市场上很多时候可以通过替代交易，避免了强制履行。
当然，强制履行在具体的做法上，一个是合同约定什么样的债务你就强制他实际履行什么样的债务去；另外一个做法，就是说第110条规定的修理、更换、重作，在学说解释中认为也是承担强制履行的表现。
关于强制履行，在学说上有时把它跟《合同法》第119条规定的减轻损害规则结合起来去探讨，这是一个在理论很意思的又值得深入探讨的问题，它直接牵涉到减轻损害规则究竟怎样适用。减轻损害规则，在我国原来的几个合同法里（除了经济合同法以外）都有规定，《民法通则》第114条对它也有规定，这个规则我国立法上一直都是承认的。另外一方面，学说对于这一个规则的内涵究竟是什么，发掘得比较少。原来我曾经考察过这个问题，当时我就感到很困惑，减损规则究竟从哪里来到我们国家的？减轻损害规则本是英美法上的一个规则，原来我国立法上有这个东西，在民法学说上也过这个规则，当时我就考虑，是不是学说主要受苏联当时的学说的影响，那么，苏联又是从哪儿来的？这个就没有考察清楚。在大陆法系，没有独立的减轻损害规则，这个规则被融入到过失相抵规则中去了。减轻损害规则跟强制履行责任方式，在合同法体系上有直接的牵连关系，为什么这么说？这一个规则主要是英美法的，英美法的违约责任主要是赔偿损失，人家好多场合可以要求通过替代交易，而不要求非得作出强制履行，这是他们的特点。我们原来强调强制履行，就使得减轻损害规则在实践当中运用比较少，大家在实际裁判案件的过程中，不知道注意没注意这个问题，减轻损害规则在实践中究竟运用得多不多，我也想找一些判决去看一看，究竟是怎样适用这个规则的，很长一段时间就没有找到适用减轻规则的判决，不清楚究竟是怎样适用的。从理论分析上看，如果当事人可以强制履行，这个时候就排斥了减轻损害规则。强制履行跟减轻损害究竟是怎样的一种关系，这一个在理论上，到目前为止，国内还没有人详细地展开分析这个问题。在国外，有的学者曾经考察过这个问题。在不同的国家，答案可能不太一样，这里暂不发型说了。以上讲的是《合同法》第110条，接下来我们在看一下第111条和第112条。
第110条的规定叫作“瑕疵履行”，瑕疵履行实际上是不完全履行中一种比较重要的违约形式，不完全履行包括的内容更多一些，可以包括好多种好多方面的履行不完全。第110条主要规定了瑕疵履行，也叫作质量不符合约定。不完全履行除了瑕疵履行以外，还有一个重要的类型，叫作“加害给付”。瑕疵履行与加害给付两者，主要的区别就在于，瑕疵履行侵害的主要是履行利益。还是用刚才的例子，如果你买的这头牛，只是这一头牛死掉了，这种违约就算瑕疵履行；如果还损害到其他的利益，比如其他的牛也死啦，并且支出了送药费等等，这种情形就叫作加害给付，这是不完全履行里最重要的形态。瑕疵履行，按照第111条的规定，是怎样承担违约责任的呢？首先，当事人有约定的按照约定；没有约定的，就按法定的处理，可以合理地选择要求对方承担、修理、更换、重作这几种叫作改正，一般地说象瑕疵履行的场合，权利人拥有这几种权利：一个是可以拒绝受领，第二个可以要求改正，要求改正就是修理、更换、重作，主要就是表现这几种法律后果。赔偿损失在第111条反映出来，第112条有规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务采取补救措施以后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。第112条从立法原来的草案上并没有单独作为一条，原来是作为第111条里的一款，现在给它抽出来，前面又加上了不履行合同或履行合同不符合约定这么一段，这样第112条的含义比原来就广了。适用这一条的情形就不局限在瑕疵履行这么一种情形，好多种违约形态都可以适用这一条的规定，这一条的规定就为以后适用留下来了很大的解释余地。在瑕疵履行场合，赔偿损失可以，在加害给付场合，如果造成了其他的损害怎样办，原来的立法和理论在这种履行瑕疵场合，通过瑕疵担保责任，物的瑕疵担保责任，解决这种履行利益，通过加害给付解决固有利益的损失，解决其他牛的死亡、支出的医药费，这些损失通过加害给付制度去解决。现在，这些问题实际在《合同法》“违约责任”这一章里都给予解决了。履行利益的损失可以要求他赔偿，固有利益的损失，比如其他牛的死亡、医药费的支出，可以算作是固有利益的损失，这些损失可以按照第112条“对方还有其他损失的，应当赔偿损失”，按照这个来适用。我们的立法里，无论是瑕疵履行，还是加害给付，都可以有相应的法律依据来要求赔偿损失，这是第111条和第112条的规定。
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